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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六九七號 　　上　訴　人　黃潉振 　　訴訟代理人　葉天來律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十八日台灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第五四八號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十二年二月十三日向上訴人購買坐落屏東縣○○鄉○ ○段一二四－一八三、同段一二四－一八四、一二四－一七一、一二四－一六七等地 號土地（以下簡稱系爭土地），約定總價款為新台幣（下同）三百四十六萬元。訂約 日先付定金五十萬元，已由上訴人收受。買賣契約尚約定，如出賣人背約時，應將既 收金額加添一倍賠償買受人，若買受人背約時願將既付金額任由出賣人即上訴人沒收 。因該契約未約定辦理過戶及交付餘款之日期，伊乃於八十三年三月十六日正式委請 律師以高雄八支郵局第四三號存證信函通知上訴人，於八十三年三月二十四日上午十 時，伊將準備餘款在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號代書處交付上訴人，請上訴人 於上開時間㩗帶過戶證件及印鑑證明至該址，俾同時辦理過戶手續。詎上訴人屆期未 前來履行契約。經向地政機關申請系爭土地之登記簿謄本，發現上訴人早於八十二年 五月八日即將系爭土地出售與訴外人吉琍，並於同年月十八日（應係二十日之誤）辦 妥所有權之移轉登記。顯見上訴人已違約而給付不能，為此依契約之約定及民法第二 百二十六條第一項規定，求為命上訴人賠償伊一百萬元及自本件起訴狀繕本送達上訴 人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。 上訴人則以：被上訴人於八十二年二月十三日在簡源慶代書事務所向伊購買系爭土地 ，雙方約定總價款為三百四十六萬元；訂約日先付定金五十萬元，已由伊收受，在所 訂書面契約中雖未記載其餘價金給付及所有權移轉日期等項，但雙方口頭約定：在二 天後即八十二年二月十五日在簡源慶代書事務所再簽訂更詳細之書面契約，並由被上 訴人交付第一期款二百五十萬元與伊。屆期被上訴人未到，經伊於八十二年二月二十 六日以屏東郵政六支局第十二號存證信函向被上訴人催告給付第一期款二百五十萬元 ，被上訴人竟藉口上訴人未與其辦理土地面積之測量為由，拒付價金。上訴人於八十 二年三月三十日再以屏東郵政十八支局第八六號存證信函向被上訴人催告限期給付價 金，否則以被上訴人違約論，沒收定金，本件土地另售他人，不得異議。被上訴人亦 置之不理，竟以上訴人未辦土地測量為由，於八十二年三月二十三日通知伊解除買賣 契約，並向伊起訴請求賠償一百萬元。案經一、二審均以伊就所出賣之土地無另行申 請複丈面積之義務為由，判決被上訴人敗訴確定。而該民法第二百二十六條第一項所 定之損害賠償責任，以可歸責於債務人之事由致給付不能為要件，依前揭八十二年三 月三十日伊致被上訴人之存證信函限期被上訴人給付價金，並表示逾期未付以違約論 沒收定金，土地另售他人等語。因被上訴人均未依約履行，伊自得解除買賣契約。是 被上訴人依民法第二百二十六條第一項訴請伊賠償損害為無理由等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人主張之 前開買賣系爭土地之事實，已據被上訴人提出契約書影本一件為證，且為上訴人所自 認，自可認該買賣契約及上訴人已收受五十萬元之事實為真正。至被上訴人主張，因 上訴人違約，將土地另賣第三人致給付不能，伊得依契約及民法第二百二十六條第一 項規定請求上訴人賠償損害一百萬元。而上訴人則辯稱，被上訴人未依約給付第一期 款，業經催告而解除契約，並沒收定金，系爭土地另售他人非可歸責於上訴人等語。 經查證人莊金純證稱：我係被上訴人之代理人代簽契約，先送定金至代書家，但代書 不在，因被上訴人要求我先行鑑界，再訂立正式合約。本件契約書是預約而已，後來 並未測量，也未再訂契約。且未約定二、三期價金之給付方式云云。另證人簡源慶代 書證稱：因當時未在事務所，該契約係由其妻黃美理書寫。而黃美理證稱：當天伊夫 （簡源慶）不在家，伊係依照兩造之意思簽訂本件契約，並有約定兩天以後再來簽一 份契約並交付中金，兩天以後賣方有來，但買方沒來代書事務所，中金也沒下落，未 再簽訂契約。仲介人曹滋聰證稱：雙方洽談結果，先訂立預約，付定金五十萬元，雙 方口頭約定二天以後莊小姐（即被上訴人之代理人）要再給二百五十萬元中金，細節 談妥再約定付尾款，二天以後買主未來，也未再訂契約，是否約定要丈量並沒聽到等 語。於證人許富勝則稱：簡太太拿了一份契約書出來，雙方代表協議後先付定金，俟 鑑定後再付中金、尾款，當時雙方言明要先丈量才付中金、尾款，沒有說要先付二百 五十萬元云云。查兩造要求傳訊之證人所證述之事實，就給付中金之時間尚有差異， 然既已付定金且對標的及價金均已合意，依法該買賣契約已成立。衡諸一般交易習慣 於交付定金後必刻期交付餘款及辦理移轉登記。是證人許富勝之證詞尚非可取。應以 書寫該契約之證人黃美理以及曹滋聰之證詞為可採。是本件應認雙方已約定於交付定 金兩天後，再交付中金二百五十萬元。被上訴人雖未依約於交付定金兩天後再交付中 金二百五十萬元，而上訴人固於八十二年二月二十六日以屏東第六支局存證信函第十 二號指摘被上訴人無誠意支付餘款，限被上訴人於收信三日內支付，否則以被上訴人 違約論，依約沒收既收金云云。惟買賣為雙務契約，買賣雙方各具有同時履行之抗辯 權，上訴人於八十二年二月二十六日以第十二號存證信函限令被上訴人三日內交付餘 款，但未提及將如何辦理過戶產權之手續，其違反雙務契約之本旨及同時履行之立法 意旨至明。該催告函不生效力。上訴人又於八十二年四月十二日以屏東十八支局第一 ○二號存證信函表示請被上訴人三日內出面協調，上訴人將退還五十萬元之定金，顯 為附解除件條之催告，上訴人需先將五十萬元退還被上訴人。上訴人既無退還被上訴 人定金五十萬元，不得擅自將系爭土地轉售與他人。上訴人上述二份存證信函既未發 生合法解約之效力，又被上訴人否認收到上訴人於八十二年三月三十日所發第八六號 存證信函，上訴人雖提出郵寄雙掛號遭退回之信封一件，惟既為被上訴人所否認，上 訴人復無法舉證以實其說。則上訴人自不得主張解除買賣契約。本件買賣契約既未約 定辦理過戶及交付餘款之日期，被上訴人於八十三年三月十六日以高雄八支郵局第四 三號存證信函通知上訴人定於八十三年三月二十四日交付餘款，並請上訴人㩗帶過戶 證件俾辦理過戶登記，上訴人未依約履行並另於八十二年五月八日將系爭土地出售與 吉琍，且於同年月十八日過戶完畢。顯見上訴人已違約而給付不能。被上訴人依兩造 所簽訂不動產買賣契約第七條約定，及民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人 將已收定金五十萬元加一倍即一百萬元給付伊並自訴狀繕本送達上訴人翌日（即八十 三年四月二十四日）起算之法定遲延利息並無不合為其判斷之基礎。 按因契約互負債務，而債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使抗辯權以前，仍可發 生遲延責任之問題，必於行使抗辯權以後始能免遲延責任（參閱本院五十年台上字第 一五五號判例）。查兩造於八十二年二月十三日訂立本件買賣契約交付定金，並於交 付定金時口頭約定於交付定金後二日（按即同年月十五日）被上訴人須再交付中金二 百五十萬元。屆期被上訴人並未依約交付此項中金，上訴人因此曾於八十二年二月二 十六日以屏東郵局第六支局第十二號存證信函限期三日催告被上訴人支付買賣價金（ 按被上訴人對收受該存證信函之事實並未爭執－見原審卷三二五頁），為原審合法確 定之事實。揆諸上開說明，被上訴人之上開催告如被上訴人未行使同時履行之抗辯權 ，即應負遲延責任。乃原審竟以上訴人上開存證信函未提及如何辦理產權過戶之事實 ，違反同時履行之立法意旨，其催告不生效力云云，為不利上訴人之論斷，其法律上 見解不無違誤。又上訴人於原審曾抗辯稱：因被上訴人未依約於訂約後二日交付買賣 中金二百五十萬元，經伊於八十二年二月二十六日以上開第十二號存證信函限期催告 其履行未果，再於八十二年三月三十日以屏東郵局第十八支局第八六號存證信函限期 催告其交付土地價金並表示逾期以違約沒收定金，土地另售他人不得異議，被上訴人 仍置之不理，契約應已合法解除。嗣伊將土地再出售他人，自無不當。被上訴人以不 能給付為理由請求伊為賠償為無理由等語（見一審卷）。究竟上訴人於八十二年五月 間將本件土地另售第三人，並為所有權之移轉登記之前，本件買賣契約是否尚合法存 在（本件契約是否已由上訴人合法解除），攸關被上訴人本件損害賠償請求權之存否 ，原審未推闡明晰，並詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人不利之判決，自有未合 ，且難昭折服。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 七 日