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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七○○號 　　上　訴　人　丙○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　陳欽諭 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月二十一日台灣高 等法院第二審判決（八十三年度上字第二三二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人乙○○、甲○○連帶給付新臺幣（下同）捌拾萬 柒仟伍佰伍拾元本息與請求被上訴人陳欽諭給付壹佰零參萬元本息之訴，及駁回上訴 人對被上訴人乙○○、甲○○請求連帶給付壹佰零參萬貳仟貳佰伍拾元本息與對被上 訴人陳欽諭請求給付玖拾伍萬元本息之上訴，以及命上訴人為給付（返還假執行案款 ）暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國七十八年間向被上訴人購買興建於台北縣三重埔段簡子番 小段一○六等地號之「國際星鑽」Ｃ棟十七樓房屋一戶、停車位及其基地（下稱系爭 房地）。就其中房屋及停車位部分，係與被上訴人乙○○簽訂委託興建買賣契約，房 屋部分買賣價金為新台幣（下同）一千二百六十六萬元、停車位價金為一百五十萬元 。被上訴人甲○○為被上訴人乙○○之連帶保證人。土地部分則與被上訴人陳欽諭簽 訂預定土地買賣契約，價金為一千九百萬元。伊於簽約後就房屋部分除已支付定金三 十萬元外，另已支付價金二百三十二萬元。就車位部分，已支付三十八萬元價金。而 就土地部分，除已支付四十六萬元定金外，另已支付價金二百四十七萬元。至八十一 年間伊因財務發生困難，無力繼續繳交上開價金，被上訴人因而依約解除上開買賣契 約，而將已所繳交之價金以違約金名義全數沒收。此違約金之約定顯屬過高，請求酌 減違約金。被上訴人既已受領房屋部分定金三十萬元、土地部分定金四十六萬元，已 足以補償被上訴人解約後所受之損失。其餘所繳價金部分，兩造契約既已解除，依民 法第二百五十九條規定被上訴人自應將所受領之價金及自受領時起之利息償還伊等情 ，爰求為判命被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付伊二百七十萬元，被上訴人陳欽諭 給付伊二百四十七萬元，及各自受領時起加付法定遲延利息之判決。（第一審判命乙 ○○、甲○○應連帶給付上訴人一百五十八萬元，陳欽諭應給付上訴人一百零三萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起之利息，駁回上訴人其餘價金及利息之請求，兩造各就其 不利之部分，提起第二審上訴。原審將第一審所為陳欽諭敗訴部分及乙○○、甲○○ 超過七十七萬二千四百五十元〔原審主文欄第一項誤載為八十萬七千五百五十元〕敗 訴部分廢棄，改判駁回上訴人各該部分在第一審之訴及其上訴，並駁回乙○○、甲○ ○其餘上訴，又命上訴人分別返還假執行溢領及受領之金額。上訴人僅對其請求乙○ ○、甲○○連帶給付伊一百八十四萬零八百元本息、請求陳欽諭給付伊一百九十八萬 元本息敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人乙○○、甲○○對其七十七萬二千四百五 十元本息敗訴部分未聲明不服）。 被上訴人則以：兩造之買賣契約已因上訴人違約而合法解除，依預定土地買賣契約書 第十條及房屋買賣契約第十一條約定，買方違約時，所繳交之價金全部作為違約金， 由賣方沒收。現上訴人違約，其已繳交之價金，為債務人依約清償之違約金，法院無 核減之權。且系爭房地之買賣，賣方委託廣告公司銷售，支付廣告服務費，兩造契約 解除後，為系爭房屋產權變更起造人名義，另負擔契稅、監證費，被上訴人因上訴人 違約已受到二百十二萬七千一百六十五元費用負擔之損害，兩造所定違約金並無過高 情事。又被上訴人已因上訴人之假執行而給付上訴人（即陳欽諭已給付一百零五萬一 千三百七十七元，乙○○、甲○○已給付一百六十一萬零六百元），為此就本案判決 變更部分，上訴人自應予返還其所受領之金額等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人陳欽諭敗訴部分及被上訴人乙○○、甲○○超過七十七萬 二千四百五十元本息（原判決誤載為八十萬七千五百五十元）敗訴部分之判決廢棄， 改判駁回上訴人各該部分在第一審之訴，並維持第一審所為上訴人其餘部分敗訴之判 決，駁回其上訴，又命上訴人返還陳欽諭假執行案款一百零五萬一千三百七十七元本 息，返還乙○○、甲○○八十萬七千五百五十元本息，無非以：上訴人主張之前開事 實，業據其提出房屋委託興建契約書、車位委託興建契約書、預定土地買賣契約書、 支付價款收據及存證信函影本等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人主張兩 造曾簽訂委託興建房屋及停車位契約書及預定土地買賣契約書，因其無法繼續繳交價 金，已支付之定金及價金為賣方之乙○○、陳欽諭充作為違約金予以沒收乙節為真實 。至上訴人主張兩造買賣契約解除之後三重地區市場房價波動，平均房價已由七十八 年每坪十七萬元，至八十一年升至每坪十八萬五千元，停車位已自每個七十五萬元， 上漲至九十到一百萬元，房價及停車位市價均上漲，且被上訴人已將系爭房屋順利轉 售予第三人。被上訴人於解約後並未受有實際損失，其沒收已付之全數價款以充作違 約金實屬過高，其已收定金部分即足補償其損失，故其所收價款，即應附加利息全數 償還伊等情，雖提出中華徵信所產業年報影本、台北縣政府函、台北縣稅捐稽徵處契 稅繳款書影本為證。惟查（一）上訴人提出之中華徵信所出版之產業年報，就三重地 區之房價評估雖有上漲趨勢，惟並未說明其依據，且乙○○否認該產業年報形式之真 正及數據之實在。再者系爭房屋於兩造間契約解除後，雖房屋起造人名義已有變更， 惟變更後房屋起造人許能村是上訴人乙○○等興建「國際星鑽」（即系爭房屋所屬大 樓）之合夥人之一，有營利事業設立及變更登記申請書附卷可稽。乙○○等係為避免 解除契約後產權發生爭執，維護系爭房屋產權需要而變更房屋起造人名義為合夥人許 能村，並非另行出售。上訴人主張系爭房屋價格已有上漲，且已另行出售，乙○○等 並未受有損害，執為被上訴人不得將其已支付之價金充作違約金之論據，殊無可採。 （二）次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享 受之一切利益為衡量之標準。查系爭房地買賣總價額（包括房屋、停車位及土地）為 三三、一六○、○○○元，如買受人如期繳交價金，參酌財政部所核定七十八年至八 十二年間同業利潤標準有關房地買賣業者之同業利潤標準均為十八％，有財政部公布 同業利潤標準可稽。依上開利潤標準計算，乙○○等可得之預期利益為五、九六八、 八○○元（即00000000元×18％＝ 0000000元），其中房屋及停車位依其價金比率可 獲預期利益為二、五四八、八○○元（即 0000000元×〔0000000元＋150000元〕÷ 00000000元 ＝ 0000000元 ）。土地部分可獲預期利益為三、四一九、九九九元（即 0000000元×〔 0000000元／00000000元 〕＝ 0000000元）。而上訴人所繳交房屋及 停車位價金為三、○○○、○○○元（即房屋定金 300000元＋房屋價金0000000元＋ 停車位價金380000元＝0000000元），土地部分為二、九三○、○○○元（即 460000 元＋0000000元＝0000000元）。上開已支付之價金自八十年九月十九日起至八十二年 十一月九日第一審起訴時止，依年息百分之五計算，乙○○已收受之價金及其利息為 三、三二一、二五○元（0000000元＋利息321250元＝0000000元），陳欽諭土地部分 則為三、二四三、七五四元（0000000元＋利息313754元＝0000000元）。與前揭預期 利益比較，土地部分以所支付之價金及其利息充作違約金，堪認相當。至房屋及停車 位部分賣方之預期利益既為二、五四八、八○○元，則乙○○已收受之價金及其利息 共計三、三二一、二五○元，如全數以之充作違約金，顯屬過高。乙○○應返還七七 二、四五○元（0000000 元－0000000 ＝772450元），始為相當。上訴人超過八十萬 七千五百五十元之請求，即屬無理由。又本件被上訴人已因上訴人之假執行而給付（ 即陳欽諭已給付一百零五萬一千三百七十七元，乙○○、甲○○已給付一百六十一萬 零六百元），有執行案繳款收據可稽，被上訴人分別依民事訴訟法第三百九十五條第 二項規定，就本案廢棄、變更範圍內，聲請返還因假執行所為給付（即乙○○、甲○ ○為八十萬七千五百五十元，陳欽諭為一百零五萬一千三百七十七元），核無不合， 應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。（ 參閱本院七十年度臺上字第二○○七號判例）。經查原審援引作為酌減系爭違約金之 財政部七十八年至八十二年同業利潤有關房地買賣業者之同業利潤標準為百分之十八 之書證，似非兩造所提出，被上訴人又未據此而為抗辯，亦未附於卷內，且於言詞辯 論期日亦未提示兩造為適當之辯論。原審遽採之為判決之基礎，已有未合。復查被上 訴人建築房屋出賣，而系爭房地於被上訴人解除契約後，並非不能再出賣以獲利，僅 可能受有再買賣價金之差額及費用之損害而已。原審竟以財政部作為課稅基礎而公布 之同業利潤標準表所載建築業利潤全額作為本件之損害額，與上訴人所支付買賣價金 相扣抵（即以利潤額作為計算違約金之基礎），命被上訴人返還其餘額，亦有可議。 另查上訴人於原審一再主張：被上訴人已將系爭房地轉賣第三人而獲取利益，無何損 失等語（見原審卷三七、五五、八六頁），而被上訴人所提出之監證費繳納通知書影 本二紙上又載有「移轉種類Ａ中變買賣」、「納稅義務人許能村」等字樣。究竟系爭 房地是否已轉賣他人﹖如已轉賣他人，其價金為何﹖又被上訴人因本件買賣實際所受 損害若干﹖攸關所約定之違約金是否過高以及上訴人之返還請求權之存否。原審均未 詳予調查審認，徒以前開情詞，遽為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷，且難昭折服。末 查原判決既謂：被上訴人乙○○應返還上訴人七七二、四五○元（0000000元－00000 00元＝772450元），始為相當，繼又認上訴人對該被上訴人超過八十萬七千五百五十 元之請求，為無理由，不無矛盾。上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄 ，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 七 日