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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七○二號 　　上　訴　人　三固實業股份有限公司 　　法定代理人　古緯中 　　訴訟代理人　蔡孟章律師 　　　　　　　　吳雄仁律師 　　　　　　　　錢國成律師 　　　　　　　　李平義律師 　　上　訴　人　山久開發建設股份有限公司 　　法定代理人　伍慶雲 　　訴訟代理人　蕭顯榮律師 右當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣 高等法院臺中分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第一六號），各自提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人三固實業股份有限公司之訴及駁回上訴人山久開發建設股份有 限公司反訴請求壹仟柒佰參拾貳萬元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院臺中分院。 上訴人山久開發建設股份有限公司其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人山久開發建設股份有限公司負擔。 理 由 本件上訴人三固實業股份有限公司（下稱三固公司）主張：伊於民國八十一年四月十 六日與對造上訴人山久開發建設股份有限公司（下稱山久公司）訂立廣告企劃銷售代 理合約書，由山久公司將其在台中縣大里市興建定名為「山久大里國」之房屋一批， 共一百三十三戶，除保留五戶外，其餘一百二十八戶及附建平面停車位中之十八個車 位，均委託伊銷售。伊所銷售房屋七十八戶、及車位十八單位之底價合計為二億六千 九百四十九萬八千一百十元（新臺幣、下同）。另超出底價賣出金額九百二十六萬一 千八百九十元。依約伊得請求之報酬共計一千七百六十萬零九百六十三元。山久公司 僅給付伊三百萬元，尚欠一千四百六十萬零九百六十三元迄未給付等情，求為命山久 公司如數給付及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（按：三固公司之請 求超過一千四百十九萬零六百七十八元本息部分，經第一審為其敗訴之判決，未據三 固公司聲明不服）。並就山久公司提起之反訴，以：山久公司與原訂購戶自行合意解 除契約，該契約之解除並無可歸責於伊之原因。且與伊銷售廣告之違反公平交易法（ 下稱公平法）並無因果關係；山久公司復未因該廣告受有損害，自不得請求損害賠償 ，而與伊應得之報酬抵銷或以反訴請求伊賠償等語，資為抗辯。 上訴人山久公司則以：對造上訴人三固公司於八十一年五、六月間散發之廣告單上所 載：「台灣省住都局、台中縣政府、山久開發建設（股）協力主辦」、「最後二十戶 限量配額」及「申購辦法，優惠條件」等虛偽不實或引人錯誤內容，違反公平法第二 十一條第一項之禁止規定，致伊被公平交易委員會（下稱公平會）處分應加更正後以 同一發行數量，隨原先分送（廣告單）管道再發送一次。經各報報導，原訂購戶羅林 脇等六十八人遂先後解除與伊間所訂之買賣契約，未賣出者亦全部滯銷。伊所受設計 費四百四十九萬元及預期利益一千七百三十二萬元之損害，暨另代墊之銷售等費用四 十一萬零二百八十五元，共達二千二百二十二萬零二百八十五元，均應由三固公司賠 償或返還。如伊須給付報酬，伊自得以之為抵銷。抵銷後三固公司已不得再為請求等 語，資為抗辯。並以三固公司所為上開廣告違法，致伊受有上開設計費及預期利益之 損害，應由三固公司負責賠償等情，於第一審提起反訴，求為命對造上訴人三固公司 給付二千二百二十二萬零二百八十五元及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息 之判決。（按：反訴部分，經第一審判決駁回山久公司之訴，山久公司於發回前原審 減縮聲明就其中二千一百八十一萬元本息，請求三固公司給付）。 原審就本訴部分，將第一審所為上訴人山久公司敗訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴 人三固公司在第一審之訴，並就反訴部分維持第一審所為上訴人山久公司敗訴之判決 駁回其上訴，係以：（一）上訴人三固公司主張之事實，業據提出與其所述相符之「 廣告企劃銷售代理合約書」（下稱合約書）、成交紀錄表、簽約金移交明細表等件為 證，上訴人山久公司對之亦不爭執，堪認為真正。惟⑴查兩造訂立上開合約書後，於 八十一年五月間散發之銷售廣告即「台中國宅登記公告」廣告單載有虛偽不實或引人 錯誤之內容，而有違反公平法規定，受公平會處分等情，業據上訴人山久公司提出公 平會函送之公平會函、處分書、資料調閱通知書、談話筆錄、山久公司函等件為證， 並為三固公司所不爭執，堪認為真實。三固公司雖謂伊所為之廣告藍本，係沿用山久 公司前所推出「山久計劃」第一期、「山久計劃」第二期之廣告藍本，而該第一、二 期之廣告藍本係由山久公司法定代理人伍慶雲命現場銷售員林湘交予伊公司之企劃部 王金進，王金進按其形式製作廣告文稿，製作完成後，再交由伍慶雲審定後印發，該 廣告係經三固公司同意云云，並舉證人林湘、王金進為證。但為山久公司所否認。且 查證人林湘、王金進均為三固公司之受僱人，王金進且為其副總經理，林湘且為合約 書之保證人，與三固公司關係密切，其證言自難免偏頗，要難遽採。況查兩造合約書 第六條約定「銷售計劃（包括廣告企劃）、市場調查……均由三固公司全權負責處理 」，第十一條之二更約定「乙方（三固公司）之廣告若有違反公平法之規定，致甲方 （山久公司）有任何損害，乙方必全額賠償甲方所受之損害」等語，則製作、散發不 違反公平法之銷售廣告，乃為三固公司之重要債務，其對廣告內容是否違反公平法應 自行斟酌注意，以盡其應盡之義務。是其上開抗辯，亦無足採。⑵查三固公司散發之 房屋銷售廣告，既有虛偽不實或引人錯誤之內容，而受公平會處分，則該販售之預售 屋係屬載有公平法第二十一條第一項虛偽不實或引人錯誤表示之商品甚明，依同法第 二項規定，自不得販賣銷售。三固公司雖謂公平法第二十一條第二項所謂之商品，係 指同條第一項所指「對於商品之價格、數量、品質、……加工地等（如上引條文內容 ）為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之商品而言，倘不實或引人錯誤之廣告未涉 及上述列舉之事項，即非不得販賣云云。然查公平法第二十一條第一項所載對於商品 之「價格」、「數量」、「品質」、……「加工地」等等之表示或表徵，乃例示規定 ，並非列舉規定，此從該法條於「加工地」下記載「等」字自明；且本件情形如非符 合公平法第二十一條第一項所示商品情形，亦不致受公平會之處分。故三固公司上開 說詞，亦非可採。是該預售房屋商品，於其虛偽不實或引人錯誤之廣告更正前，應不 得販售。既不得販售，則其已販售者，為消費者（買受人）之權益及避免日後紛爭不 斷，事業主（出賣人）出面予以解約，以回復為未出售前之狀態，自亦符合公平法第 二十一條第二項不得販售之立法原意。故此際事業主（出賣人）之與消費者（買受人 ）之解除契約，如經消費者同意，自可認為與具有解除契約之正當理由。查上訴人三 固公司據以請求系爭委任報酬，其訂購戶與上訴人山久公司成立房地買賣契約之時間 ，均在其銷售廣告受公平會處分更正之前，此為三固公司所不爭，則山久公司於八十 一年七月二十五日受公平會處分後，於同年八月四日至八月廿四日間與訂購戶洽商解 除契約，經訂購戶同意，有山久公司提出之同意書影本六十七張可按。此項解除契約 ，縱如三固公司所稱係山久公司主動通知訂購戶，謂因違反公平法房屋無法蓋等理由 ，要求或誘導訂戶與之解除契約屬實，然依前開說明，其予以解約，難認有何不當。 至三固公司抗辯稱，公平會之處分僅令更正廣告內容並再為廣告之發送，並未令停止 興建或禁建；又公平法第二十一條僅規定訂戶於因虛偽不實或引人錯誤之廣告受有損 害時，得請求損害賠償，並未規定得解除契約云云。然查公平會固未限令停止興建或 禁建，但公平法第二十一條第二項既已規定不得販售，則在廣告內容未更正重新發送 前，自仍不得銷售。既不得銷售，其已銷售者，客戶如受有損害則有損害賠償請求權 ，故為免日後紛爭，自應認出賣人得與客戶合意解除契約，以符公平及符合立法原意 ；且此項因違反公平法不得販售情形下之解除契約，與一般無此解除原因之合意解除 ，究有不同，不能認其解除與廣告不實無因果關係。而山久公司於此情形下既得解除 契約，則其解除契約縱係主動要求通知或誘導訂購戶解除契約，亦不能認係不當。又 山久公司既因三固公司製作之上開銷售廣告違反公平法規定而不得銷售販賣，則其就 已販售者予以解除契約，以回復為未銷售前之狀態，此項解除契約自亦難謂非屬可歸 責於三固公司之事由所致。從而，三固公司抗辯非有可歸責於其之事由及無因果關係 云云，亦無可採。⑶雖公平法第二十一條第二項商品不得銷售之規定，非效力規定（ 山久公司主張效力規定，固不足採），係屬命令（取締）規定，但該法律既已規定不 得販賣，則已銷售者，予以解約，以回復未出售前原來之狀態，自仍符合該法條立法 原意。茲山久公司就三固公司違反公平法所為銷售行為，其因而成立之買賣契約，除 有部分願繼續契約者外，其餘訂購戶均已與山久公司解除契約，則三固公司所為之系 爭服務行為，即代訂成立之買賣契約，經解除而不存在，與未為服務者同，自無由山 久公司給付該服務費用之理；而願繼續契約部分又未達合約書第八條所定得請求服務 費用之標準。從而，三固公司依據合約書規定，請求山久公司給付系爭委任報酬，難 認為正當。（二）至山久公司雖於第一審提起反訴，主張因三固公司製作之銷售廣告 違反公平法，受公平會處分，經各報報導，原訂購戶遂先後解約，未賣出者亦因而滯 銷，致伊受有設計費四百四十九萬元及預期利益一千七百三十二萬元（合計二千一百 八十一萬元）損失云云。然查三固公司所為之廣告虛偽不實或引人錯誤之內容，公平 會之處分僅令加以更正廣告內容，並以同一發行數量隨中時報系、聯合報系各報紙及 其他原分送管道，再次發送一次而已，並未令停止興建或禁建系爭房屋，有該公平會 處分書可稽。故該銷售之房屋並非不能興建，自無設計費損失問題。於廣告更正後亦 仍得繼續銷售，仍有其預期利益可獲得。因此，山久公司因本件廣告不實所受之損害 ，應係先前所訂契約之契約費用或解約費用，並不及於設計費及預期利益之損害。從 而，山久公司以反訴請求賠償設計費及預期利益之損失二千一百八十一萬元本息，應 認為非正當。此部分第一審所為駁回山久公司之反訴，理由雖未盡相同，但結果並無 二致，仍應予以維持等詞，為其判斷之基礎。 本院分二部分述之： （一）廢棄發回部分（即關於駁回上訴人三固公司請求給付一千四百十九萬零六百七 十八元本息之訴及駁回上訴人山久公司反訴請求預期利益一千七百三十二萬元本息之 上訴部分） ⑴查三固公司所為之廣告有虛偽不實或引人錯誤之內容，經公平會處分令加以更正廣 告內容，並以原分送管道，再次發送一次，並未令停止興建或禁建房屋等情，為原審 認定之事實。公平會既僅指其就主辦單位及優惠之廣告不實，命應更正廣告，再為發 送，並非指其所建房屋品質之標示不實，則被上訴人原所建房屋是否不得銷售，非無 疑問。復查與山久公司解除契約之前開六十八位訂購戶於第一審審理中，有張長懷等 三十人出庭作證，其中張長懷、游樹塘等十九人均證稱係山久公司主動通知前去解約 等語，並證稱山久公司告以：「因為違反公平法，現在蓋不起來了」、「目前不能蓋 ，需處理好才能蓋」、「短期不能蓋，要等多久不清楚」、「山久公司告訴我不蓋了 」、「因為廣告不實，不知何時動工」、「一定要退，不退也不行」、「農曆七月無 法蓋房子，叫我將錢領回，說七月後重新訂契約」、「目前不能蓋，要等多久不清楚 」等語。又有林寶月等三人證稱伊等係直接向山久公司訂購，且均是買店舖等語。（ 見第一審卷第二宗三至五、九二、九三、一四六、一四七頁、第三宗四十七至五二、 九七至九九、一一六、一一七頁）。則三固公司於原審辯稱：山久公司與前開房屋原 訂購戶解除契約係受山久公司主動通知，並要求或誘導所致。可見伊就該解除契約無 可歸責之原因，且該契約之解除與廣告違反公平法亦無因果關係等語（見原審卷一六 、二八至三十頁），似非全然無據？究竟山久公司與前開房屋之買受人解除契約之真 正原因為何﹖是否由於山久公司本身之原因所致，攸關三固公司本件請求權是否存在 ，及三固公司對山久公司是否應負損害賠償責任。原審未詳予調查審認，致本件事實 尚欠明瞭，本院自無從為法律上適用。復按受任人因處理委任事務有過失，所生之損 害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條第一項定有明文。又查上訴人三 固公司受上訴人山久公司委任並授與代理權，為山久公司建造之房屋為銷售之廣告及 代理銷售，兩造並約定三固公司所為之廣告，如違反公平法之規定，致山久公司受有 損害，由三固公司負損害賠償之責；茲三固公司已代為廣告並銷售房屋七十八戶及車 位十八單位為原審所認定之事實。則上訴人三固公司既已為委任事務之處理，當非不 得依上開約定請求報酬。縱認三固公司處理事務有過失，致山久公司受有損害，山久 公司固非不得依法或依約，請求三固公司為損害賠償或以之與三固公司請求之報酬相 互抵銷。至山久公司與房屋之訂購戶就先前所訂買賣契約所為之解除，應僅生各該房 屋買賣契約溯及失其效力而已。能否謂因上開買賣契約之解除，致三固公司所已為廣 告及銷售代理行為之處理事務行為，亦溯及失其效力，非無疑義。況按公平法第二十 一條第二項所定「該商品不得販賣」，並非效力規定，而係命令（取締）規定，亦為 原審所是認。則三固公司所已為之廣告及銷售代理行為，自亦不因違法而無效，亦即 三固公司已為處理事務之廣告及銷售代理行為，仍屬有效存在。如仍屬有效存在，則 能否謂三固公司不得依約請求委任之報酬？亦有進一步斟酌之餘地。原審未詳為研酌 究明，徒以前開買賣契約之解除，而謂三固公司與未為服務者同，遽為上訴人三固公 司不利之判決，非無可議。上訴人三固公司上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當， 求予廢棄，非無理由。⑵次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。又依通常情形，或已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定有明文。查依兩造所立 前開合約書第十一條之二之約定，三固公司所為之廣告如違反公平法之規定，致山久 公司受有任何損害，三固公司應全額賠償之，既為原審認定之事實。足見兩造就損害 賠償之範圍，並未特別約定以所受損害為限，尚及於所失利益，則能否謂山久公司所 得請求賠償者，僅限於先前所訂契約之契約費用或解約費用，而不及於所失之預期利 益？即非無疑。究竟上訴人山久公司所主張之預期利益一千七百三十二萬元，是否因 三固公司所為之廣告違反公平法規定所致之損害﹖原審未遑查明審認，徒以前開情詞 ，就此部分之反訴為上訴人山久公司不利之判斷，亦有可議。上訴人山久公司上訴論 旨，執以指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，難謂為無理由。 （二）駁回上訴部分（即關於上訴人山久公司反訴請求設計費四百四十九萬元本息之 上訴部分 原審就此部分維持第一審所為上訴人山久公司敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並 無違誤。上訴論旨仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分 原判決為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴人三固公司之上訴為有理由，上訴人山久公司之上訴一部為有理 由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、 第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日