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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七○四號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　被 上訴 人　甲　○ 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十一日 台灣高等法院臺中分院第二審判決（八十四年度重上字第七一號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十三年四月二十九日將如原判決附表（下稱附表）所 示土地六筆設定二千六百萬元（新臺幣、下同）之抵押權予上訴人，作為向上訴人借 款之擔保。惟上訴人並未將借款交付伊，兩造間既無債之關係存在，從屬之抵押權自 不存在，伊等得請求塗銷該抵押權登記。乃上訴人竟聲請拍賣上開六筆土地，因伊無 法提供擔保停止執行，致附表所示編號４至６號土地遭拍賣，價金為二千零十五萬元 。此係因上訴人之侵權行為所造成之損害，上訴人自應負賠償之責等情，求為命上訴 人應將附表所示編號１至３號土地所設定之二千六百萬元抵押權登記塗銷，及上訴人 應連帶給付被上訴人二千零十五萬元並加計法定遲延利息之判決。（被上訴人於原審 減縮應受判決事項之聲明為僅請求給付二千零十五萬元本息，即撤回請求塗銷登記及 連帶部分。） 上訴人則以：系爭土地設定二千六百萬元之抵押權係擔保被上訴人及其子張敏俊向訴 外人陳連章借款二千三百萬元之債務，張敏俊於八十三年五月六日立具簽收，其中二 千萬元部分另由被上訴人及債務人張敏俊共同簽發本票交付陳連章收執。被上訴人及 張敏俊已收到借款無疑。而該二千三百萬元之借款債權於設定抵押權之同時業已一併 讓與伊，伊已持有上開債權憑證，並通知被上訴人，自發生債之讓與之效力。伊既為 依法登記之抵押權人，並經被上訴人同意辦理抵押權登記，其間並無不法原因存在， 自不構成侵權行為。又被上訴人向陳連章借款，既經陳連章指定伊為抵押權人，伊亦 為利他契約之受益人等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件系爭抵押權設定登記之抵押權人 為上訴人，債權各二分之一，抵押債務人為被上訴人與訴外人即被上訴人之子張敏俊 之事實，有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本附卷可稽， 兩造亦不爭執。故系爭抵押權所擔保者，應係上訴人對抵押債務人即被上訴人甲○與 其子張敏俊之債權，方屬正當。然系爭抵押權之設定，其所擔保之債權，竟為訴外人 陳連章借款二千三百萬元予被上訴人及張敏俊之債權一節，已據上訴人自認，是本件 首應審究者，為陳連章於設定抵押權之時是否有將系爭抵押權所擔保之債權一併讓與 上訴人。經查上訴人於第一審稱被上訴人及張敏俊陸續向陳連章借款，雙方於八十三 年四月間會算結果，尚欠二千萬元，另再借三百萬元，即由被上訴人提供附表所示土 地設定二千六百萬元抵押權，由陳連章指定上訴人為抵押權人云云。又證人陳連章於 第一審亦證稱：「是張敏俊要做生意沒有錢而向我借錢，是陸陸續續借的，共三千萬 元，錢是我借給他的，後來至八十三年四月會算後，尚欠二千萬元，我要求張敏俊提 供土地設定抵押，而登記在我侄子乙○○名下，另我幫張敏俊清償其債權人黃惠玲之 債務七百萬元，簽收條及本票是張敏俊經會算後尚欠我二千萬元，所以才寫二千萬元 ，簽收條是我及丙○○拿給張敏俊簽的，將抵押權登記在我侄子乙○○名下是為了怕 利息所得超過免稅額。我與丙○○是朋友關係」等語。均未言及陳連章有將上開借款 債權讓與上訴人之事實。甚至上訴人於原審八十四年八月十六日之準備書狀中亦僅言 及陳連章指定上訴人為抵押權人，其性質為民法第二百六十九條第一項之利他契約云 云，亦未主張有債權讓與情事。另證人陳連章於原審亦證稱：「乙○○是我侄兒，丙 ○○是我公司的人，是為了要節利息所得稅，所以用他們二人的名義，我指定他們做 抵押權人」云云，核與其在原審之證詞相符。是本件縱認上訴人所稱陳連章借款二千 三百萬元予被上訴人或張敏俊屬實，則系爭抵押權所擔保之債權顯係存在陳連章與被 上訴人或張敏俊之間。上訴人僅係陳連章為避免該筆借款之利息所得被課稅而指定登 記為抵押權人而已，因此上訴人被陳連章指定為系爭抵押權設定登記之抵押權人，其 目的既在係逃漏稅金，自難認陳連章與上訴人於辦理抵押權設定登記之時有將該抵押 權擔保之債權一併讓與上訴人之合意，自不生債權讓與效力。參以陳連章稱該筆債權 與上訴人沒有對價云云，更與常情有違。是上訴人與陳連章事後於原審稱於抵押權設 定登記之同時，該抵押權擔保之債權一併讓與上訴人云云，顯屬事後臨訟串飾之詞， 殊不足採。又被上訴人於辦理抵押權設定登記時，雖知悉設定登記之抵押權人非債權 人，而為陳連章指定之上訴人，然陳連章與上訴人間就該抵押權擔保之債權既無讓與 之合意，自難因被上訴人知悉上訴人僅屬掛名之人頭，遽以推定陳連章與上訴人間就 該擔保之債權已成立合法有效之債權讓與契約。至以上訴人名義聲請拍賣抵押物，實 行系爭抵押權，乃屬陳連章為遂行其逃漏稅金目的，依其形式登記之資料，所為之行 為，尚難據以推定此為債權讓與之通知。又上訴人所提之宏儒法律事務所函記載：「 吾等（指被上訴人及張敏俊）本欲向陳連章借款，陳連章即以乙○○、丙○○二人名 義為債權人，將甲○所有之……土地設定新臺幣二千六百萬元之抵押權」等語，並未 表明知悉上訴人與陳連章間有債權讓與情事，是上訴人以被上訴人於抵押權設定登記 時知悉上訴人為陳連章指定登記之抵押權人，且以上訴人名義實行抵押權，及上開律 師函之記載，據以抗辯稱陳連章已將系爭抵押權擔保之債權讓與與上訴人，並通知被 上訴人云云，亦不足採。被上訴人主張其與上訴人間無債權債務關係存在，堪信為真 實。是本件被上訴人與上訴人間於設定抵押權登記時，既無債權債務關係存在，則依 抵押權之從屬性，系爭抵押權自屬無由成立，亦屬不存在。又查上訴人既未自陳連章 處受讓系爭抵押權擔保之債權，則其謂陳連章指定上訴人為抵押權人，其性質係屬民 法第二百六十九條第一項之利他契約云云，亦與抵押權之從屬性有違，難認為合法有 效。上訴人此部分之抗辯亦不足採。本件附表所示編號４至６號土地，因上訴人聲請 拍賣抵押物，經臺灣台中地方法院以八十四年度執字第七一號強制執行事件執行拍賣 ，所得價金為二千零十五萬元之事實，業經原審調閱上開民事執行卷查核屬實，復為 兩造所不爭執，自屬真正。本件兩造間既尚無抵押債權之存在，上訴人自無由聲請拍 賣抵押物。上訴人稱其為合法登記之抵押權人，且經法院合法之拍賣程序分配取得求 償，自無不法原因云云，尚無可採。因此其聲請拍賣如附表所示編號４至６號土地， 自屬不法侵害被上訴人之權利，被上訴人依侵權行為之法律關係請求損害賠償，洵屬 正當。本件附表編號４至６號土地業經法院拍賣予第三人，顯已不能回復原狀，被上 訴人自得請求上訴人賠償相當於土地價值即拍賣所得價金二千零十五萬元。上訴人以 其所分配之金額僅為一千五百四十四萬四千四百二十九元，辯稱被上訴人之請求不合 法云云，尚有誤會，亦不足取。綜上所述，本件上訴人自始無法證明於聲請拍賣系爭 抵押物受償前，有自陳連章合法受讓系爭抵押權擔保之債權，因此縱於拍賣系爭抵押 物受領價金後，有合法之債權讓與情事，亦屬另一問題。上訴人仍應負侵權行為所生 之損害賠償責任。上訴人抗辯該抵押權已於事後讓與上訴人，被上訴人自負有清償之 義務，不得請求損害賠償云云，不足採信。從而被上訴人訴請上訴人給付被上訴人二 千零十五萬元，及自民國八十四年五月十二日聲明狀繕本送達翌日即同年月十三日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當。為其心證之所由得，並敍明兩 造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴，經核於法並無違誤。查被上訴人於原審八十五年二月五日準備程序期日， 聲明減縮其應受判決事項，有如前述，（見原審卷八一頁背面），依法本無須得上訴 人之同意（民事訴訟法第二百五十六條第二款、第四百四十六條第一項）。上訴人指 被上訴人係訴之變更，以變更後之訴，請求伊給付一千五百八十八萬元，未經伊之同 意云云，尚有誤會。上訴意旨復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使。並 就原審已論斷者，泛言未論斷，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日