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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七二九號 　　上　訴　人　高雄縣美濃鎮農會 　　法定代理人　鍾炳珍 　　訴訟代理人　林敏澤律師 　　　　　　　　蔡鴻杰律師 　　　　　　　　林夙慧律師 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○原判決 　　　　　　　　曾榮麟 　　　　　　　　劉雲麟 　　　　　　　　傅和麟 　　　　　　　　劉明達 　　　　　　　　湯宜達 　　　　　　　　吳和禎 　　　　　　　　林宜訪 　　　　　　　　宋永仁 　　　　　　　　鍾玉福 　　共　　　同 　　訴訟代理人　馬志錳律師 　　被 上訴 人　臺灣省政府糧食局高雄管理處 　　法定代理人　李敏智 　　訴訟代理人　林樹根律師 　　　　　　　　洪茂松律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十二日臺灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第二四號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人高雄縣美濃鎮農會（以下稱美濃農會）受伊委託，經辦公 糧之經收、保管、加工、撥付等業務，惟違背約定，虧短保管之民國八十年一、二期 及八十一年一、二期公糧，計一百九十一萬八千五百六十七點二五公斤，經於八十二 年七月三十一日書立切結書，同意於約定之期限內清償，如未清償，願依公糧委託倉 庫合約（以下稱委託合約）約定，自逾期日起按日計付千分之一實物為違約金。茲已 逾期，仍不清償。其餘上訴人（以下稱乙○○等十一人）為其連帶保證人，自應連帶 賠償虧短之公糧，並計付違約金等情，爰依債務不履行及連帶保證之法律關係，求為 命上訴人連帶如數給付合格新期蓬萊稻穀（依臺灣省田賦徵收實物規則之標準），並 自八十二年九月一日起，按日以千分之一計付違約金，如無實物時應按清償日政府核 定之當期計劃收購農民稻穀價格折付新臺幣之判決（被上訴人併請求第一審共同被告 吳連火給付部分，經第一審判決勝訴，吳連火未聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：美濃農會固負經收公糧之保管責任，惟系爭公糧所以虧短係因農會人員 劉逢清等虛列帳冊所致，並非美濃農會保管不當之結果，被上訴人依據委託合約請求 賠償，尚有未合。且被上訴人按期稽查美濃農會保管之公糧，未能查出虧短情事，亦 與有過失。又劉逢清涉嫌貪污，刑事判決已判令劉逢清抵償虧空，被上訴人不應再向 上訴人請求。何況，所請求之違約金亦嫌過高等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：被上訴人主張：美濃農會與伊簽訂委託合約，受託辦理公糧之經 收、保管、加工、撥付等業務，乙○○等十一人係其理事，為該農會承辦上開業務之 連帶保證人。詎美濃農會保管之公糧虧短，計虧短八十年一、二期及八十一年一、二 期公糧一百九十一萬八千五百六十七點二五公斤等事實，為美濃農會所自認，並有委 託合約、切結書、保證書、稽查公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表、收撥存倉糧食旬 報表、盤磅結果表及償還計劃為證。上開虧短數額係被上訴人會同美濃農會實際過磅 及加工後，扣除自然耗損計算之結果。乙○○等十一人以未逐筆詳細列計，而否認有 虧短情事，自無可取。系爭公糧所以虧短，係因美濃農會人員劉逢清偽造倉庫收撥存 倉糧食旬報表之公糧收購數量，業經臺灣高雄地方法院於八十二年度訴字第四四○七 號劉逢清被訴貪污乙案中認定，有其判決書可按，並據兩造陳明於卷。被上訴人與美 濃農會所訂委託合約前言稱：被上訴人委託美濃農會負責辦理公糧之經收、保管、加 工、撥付等業務，足認美濃農會受託辦理者並非公糧之保管而已，公糧之經收亦應包 括在內。而其受託辦理公糧收購寄倉業務，係由美濃農會將受託收購之公糧數量、價 款等登入收購稻穀及付款日記簿，編造日報表及旬報表，據以向被上訴人請款，被上 訴人依其報表撥款，嗣後再作數量之稽查。美濃農會既受委任辦理上開業務，又受有 報酬，依民法第五百三十五條之規定及委託合約第十條之約定，即應盡善良管理人之 義務。其人員虛列表冊，致公糧虧短，要屬給付不完全，應負債務不履行責任。委託 合約第四十條係針對美濃農會保管公糧應注意防範事項為列舉式約定，並非未列舉事 項，美濃農會即可不負責任。上訴人辯稱：虛列帳冊不在該條列舉之列，不應令其負 責云云，尚無可採。又劉逢清被訴貪污乙案，刑事判決雖諭知劉逢清所得財物應予追 繳，發還與被上訴人，但未經確定執行，且其諭知與被上訴人本於債務不履行之法律 關係請求賠償，係本於不同之法律規定。上訴人抗辯：刑事判決已諭知追繳劉逢清等 人財務，以發還被上訴人，不能追繳時，並以彼等財產抵償，被上訴人不得再向上訴 人請求賠償等語，亦無可採。又系爭公糧係非定量袋裝稻穀，其稽查方式，依臺灣省 政府糧食局稽查公糧委託倉庫作業要點第七條規定，係將受查物品堆疊整齊，丈量其 長、寬、高，求其體積，再以每一立方公尺之標準重量，換算存糧數量。以此方式計 算數量不免發生誤差，同要點第八條乃規定，其測計差額在百分之三以內者，視為測 計誤差，不作盈虧計算。美濃農會保管之八十年一、二期及八十一年一、二期公糧係 儲放於十四個倉庫，已據被上訴人陳明，並有糧食位置分佈圖可按。其數量既多，放 置於數個倉庫，依規定又有百分之三容許之差額，自不易發現虧短，迨儲存一、二年 後開始撥出，倉儲數量減少，始易查覺。被上訴人原來按月稽查，未發現虧短，至八 十二年六月間始行發現，尚難謂與有過失。何況系爭虧短公糧係劉逢清等人虛列帳冊 所致，其損害於以虛列帳冊請款時即已發生，被上訴人稽查之遲緩發現虧短，亦不致 造成虧短公糧損害之發生或擴大。其次，被上訴人係本於乙○○等十一人簽署之保證 書，請求彼等負連帶保證責任。上訴人鍾玉福抗辯：伊以美濃農會總幹事身分，為美 濃農會書立切結書，被上訴人不得本於切結書向伊請求云云，尚有誤解。乙○○等十 一人業已坦承擔任美濃農會之連帶保證人，其保證契約應已成立，保證書有無記載日 期，與保證責任之成立並無關聯。該保證書前言記載：「保證人吳連火等十二人茲保 證美濃鎮農會（以下簡稱被保證人）與臺灣省政府糧食局高雄管理處所簽訂之委託辦 理公糧經收保管加工撥付業務合約……在承辦期間內，如有違背各該合約及有關法令 規定或虧欠各項實務與資金……致使臺灣省政府糧食局高雄管理處蒙受損失時，願與 被保證人連帶負責賠償」等語。美濃農會既因違反委託合約，而應負損害賠償責任， 此等事由，即屬連帶保證人應負責事項。乙○○等十一人理事任期自七十八年三月起 ，至八十二年三月止，系爭公糧虧短發生於00年一、二期及八十一年一、二期，雖 係劉逢清等人虛列帳冊而發生，但就被上訴人與美濃農會之合約關係觀之，則係被上 訴人出資收購之數量，美濃農會不能完全給付。此等情事於公糧收購及撥款之八十年 、八十一年時即已存在，僅係尚未發現而已。美濃農會之賠償責任於是時即已發生， 乙○○等十一人之保證責任當然亦於是時發生。保證書第三條後段亦約定「乙方（按 即被保證人）如係農會，其理事以個人身份作為連帶保證人者，其保證責任因任期屆 滿而解除，但於保證責任期間內所發生之保證責任，不因任期屆滿而免除」。乙○○ 等十一人以被上訴人於彼等卸任理事後之八十二年六月，始發現公糧虧短情事，而拒 負保證責任，尚有未合。又委託合約第二十九條約定：「乙方（即美濃農會）違反本 合約規定，應賠償甲方（即被上訴人）之實物，應以同等級、種類、數量之合格新期 米穀。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收違約實物」，美濃農會於切 結書上亦載明：倘逾期未償還時，同意依委託合約約定，自逾期日起按日計付千分之 一實物違約金。被上訴人曾於八十二年八月十八日訂期十日催告美濃農會償還，美濃 農會自承於同年月二十日收受送達，而迄未清償，被上訴人請求自八十二年九月一日 起計付約定違約穀，自非無據。上訴人雖辯稱：兩造約定違約穀過高云云，但未提出 證據證明，且兩造就應賠付之稻穀並無利息之約定，約定每日按千分之一計算違約穀 ，核算年息為百分之三六點五，未逾法定最高利率之一倍，衡諸一般大眾之違約金約 定，尚難認屬過高。上訴人請求核減違約金，尚乏依據。從而，被上訴人請求上訴人 連帶給付合格新期蓬萊稻穀（依臺灣省田賦徵收實物規則之標準）一百九十一萬八千 五百六十七點二五公斤，並自八十二年九月一日起按日以千分之一計付違約金，如無 實物時按清償日政府核定之當期計劃收購農民稻穀價格折付新臺幣，即應無不合。美 濃農會係人民團體，有相當資產，雖因劉逢清亦虧欠民間寄糧，而陸續清償中，但已 向應負責之人員追償，不能認有資力困難情事，其請求分期或緩期清償，尚難准許， 為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。經核於法尚 無違誤。查系爭公糧虧短雖係劉逢清等人虛列帳冊而發生，但就被上訴人與美濃農會 之合約關係觀之，則係被上訴人出資收購之數量，美濃農會不能完全給付，業如前述 。美濃農會應負債務不履行之賠償責任，自應將虧欠之公糧給付與被上訴人。被上訴 人請求上訴人給付稻穀，尚無不合。上訴人指稱：劉逢清虛列帳冊，使被上訴人撥付 糧款，被上訴人所受者係金錢損害，於請求賠償損害時，捨金錢損害賠償，而訴請上 訴人給付稻穀實物，於法尚有未合云云，並無可採。委託合約第二十九條約定，美濃 農會違反合約規定，應賠償被上訴人之實物，應以同等級、種類、數量之合格新期米 穀給付。被上訴人曾具狀陳明，所謂合格稻穀，於委託合約第四條業已約定應依土地 稅法第二十五條及臺灣省田賦徵收實物規則之標準定之（見一審一卷六三頁反面）， 上訴人收受該書狀之送達，未曾爭執，原審命上訴人按該標準給付稻穀，即無不合。 劉逢清虧短之公糧數額，被上訴人原係依據推測方法測計，難免發生誤差，其後會同 美濃農會實際過磅及加工，扣除自然耗損計算而得系爭數額，自屬確實有據。此與被 上訴人於美濃農會保管期間，以測量堆儲之長、高、寬，推算其重量，以行稽查者不 同，要無扣除百分之三測量誤差之餘地。又委託合約第十一條第二項約定：「當期稻 穀如有報繳碾餘米者，其倉儲損秏應在前項規定標準之半數範圍內列報」（見一審一 卷一○頁正面），臺灣省糧食局八十二年八月十六日八十二糧三字第二二八四九號函 亦稱：「美濃鎮農會八十年一期庫存公糧，既已會同警方及該會全部盤磅完竣，且其 以往均有報繳碾餘米，故其倉儲損耗數量應……依半數計算」等語（見一審二卷七八 頁）。上訴人於原審對被上訴人計算之耗損數額，並無爭執，於上訴本院後，始依據 委託合約第十一條第一項規定之全額損耗標準而為爭執，尚無可採。此項稻穀之給付 固屬種類之債，但並非絕無給付不能之可能。被上訴人並聲明如無實物時按清償日政 府核定之當期計劃收購農民稻穀價格折付新臺幣，亦難謂無保護之必要。又乙○○等 十一人固於第一審八十三年三月二十八日言詞辯論期日否認於保證合約蓋章，但嗣於 同年十一月二十八日言詞辯論時業已承認簽名為保證人無訛（見一審二卷五七頁正面 ）。原審命乙○○等十一人負保證責任，尚非無據。上訴論旨，以上開各情爭執，併 對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄原判決，不能認為有 理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十一 日