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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七五○號 　　上　訴　人　乙 ○ ○ 　　法定代理人　楊 丁 枝 　　被 上訴 人　甲○○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高 等法院台南分院第二審判決（八十三年度上字第二七八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年九月二十七日以別名黃嶺梅與上訴人訂立合約 書，承攬上訴人之乙○○廟前修建工程，約定工程總價為新台幣（以下同）三百七十 萬元，訂金四十萬元，按工程進度分八期付款。伊已依約完成工作至第六期，上訴人 應給付之工程款共三百三十萬元，扣除已給付之九十萬元，依約尚應給付伊二百四十 萬元，屢催不理。又上訴人拒絕伊繼續施工，應認有終止承攬契約之意思，伊亦得請 求上訴人給付已完成部分之工程款等情。爰求為命上訴人給付二百四十萬元及加計法 定遲延利息之判決（第一審駁回被上訴人之請求，被上訴人提起上訴。原審改判命上 訴人給付被上訴人四十九萬七千一百九十八元及其利息，並駁回被上訴人其餘上訴。 被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。 上訴人則以：系爭合約尚無附施工圖，無法按圖施工，且有關付款辦法之約定，除第 一期約定有訂金四十萬元外，其餘第二至八期均未約定金額。伊無法開信徒大會同意 該合約，並在合約書上蓋章，合約書尚未生效，被上訴人無請求給付工程款之權利， 況被上訴人偷工減料，伊已拒絕其繼續施工等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人前開勝訴判決部分廢棄，改判命上訴人給付，無非以：被上 訴人主張之事實，業據提出合約書、照片、開工證明、施工圖、設計藍圖為證，上訴 人對於合約書上其法定代理人楊丁枝簽名之真正，並不爭執，且自認簽約時被上訴人 本人在場，並由被上訴人之女代被上訴人簽名等情。被上訴人施工期間，上訴人亦未 為任何阻止施工之行為，證人潘漢豪並證稱上訴人法定代理人楊丁枝先拿施工圖去擲 筊，擲好才簽約等語。合約書且載明施工項目及總工程款，上訴人亦自認含定金四十 萬元共已給付被上訴人九十萬元，足認兩造間對於標的物及價金，均已合意，承攬契 約已有效成立。查上訴人提出之兩造合約書第五項僅載明付款辦法為：「①訂金四十 萬元②地基灌好③柱子灌好④一樓樓板灌好⑤兩邊樓梯灌好⑥中間樓梯灌好⑦柱子灌 好⑧屋簷平頂灌好」，而無各期金額之記載。證人潘漢豪亦證稱：其看到合約記載總 金額三百七十萬元，及訂金四十萬元，其他分期款未填寫等情。而上訴人實際除給付 定金四十萬元外，另於八十二年一月間給付工程款二次，一次二十萬元，一次三十萬 元，其付款方式亦與被上訴人所主張分期給付工程款之金額不符。被上訴人所提出之 合約書上所載各期付款金額，及證人即被上訴人之女李淑欽到場所述有利於被上訴人 之證言，均不足採。難認兩造間就分期給付工程款之金額，已有合意。惟依兩造各自 提出之合約書上之付款辦法，除第一期均為定金四十萬元外，其餘第二期至第八期之 工程項目均屬一致，且上訴人除已付定金外，工程進行中尚分二次給付工程款共五十 萬元，應認除金額未確定外，兩造間顯已有依工程進度付款之合意。本件工程於進行 一部分後，因上訴人拒絕被上訴人繼續施工，故停工迄今，被上訴人依據原承攬契約 ，請求上訴人給付已完成部分之工程款，自屬正當。系爭工程已完成部分之工程造價 ，經囑託台灣省土木技師工會派員鑑定結果，含稅捐及管理費利潤共為一百二十九萬 六千一百八十七元。惟該鑑定報告書其中工程價目單上所列預拌混凝土數量一三三‧ 八立方公尺、鋼筋一九‧七二四噸，與數量計算表所列預拌混凝土一四二‧一立方公 尺、鋼筋二○‧七九噸不符，顯有錯誤。另所列稅捐及管理費利潤為工程成本一、一 二七、一一九元之百分之十五，即一一二、七一二元，計算亦有錯誤。逕依正確之數 量計算結果，預拌混凝土與鋼筋加工及組立部分，該鑑定報告分別少列一九、○九○ 及一八、一二二元。加計結果，已完成部分工程成本造價為一、一六四、三三一元， 另百分之五雜項費用應為五八、二一七元，百分之十五之稅捐及管理費利潤應為一七 四、六五○元，則本件工程之合理造價應為一、三九七、一九八元。扣除已付之九十 萬元後，上訴人應再給付被上訴人四十九萬七千一百九十八元。被上訴人依據承攬契 約，請求上訴人給付工程款四十九萬七千一百九十八元及其法定遲延利息，為有理由 ，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按承攬報酬之支付時期，當事人固得自由約定，惟如約定按工程之進度分期支付，則 其各期之進度及應支付之報酬多少或如何計算，當事人仍應互相表示意思一致，否則 定作人將無從履行其分期支付之義務。本件原審一方面認兩造間就分期給付工程款之 金額，未達成合意。一方面又認兩造間顯已有依工程進度付款之合意，其理由前後， 已見矛盾。且依前開兩造合約書第五項付款辦法記載，亦僅有各期工程進度，而無各 期報酬金額多少或如何計算之約定，原審認兩造間有依工程進度付款之合意，而未說 明其依據為何，亦有理由不備之違法。次查，上訴人抗辯，依合約書第三條約定，系 爭工程須按圖施工，因被上訴人未按圖施工，其無給付工程款義務云云。兩造並各提 出不同之工程設計圖（外放證物），且就何人提出之工程設計圖為符合合約書之約定 ，雙方爭執甚烈。原審就上訴人此項重要防禦方法，未說明其取捨意見，遽為不利於 上訴人之判決，亦有未合。末查，原審作為裁判依據之鑑定報告，其中「預拌混凝土 」、「鋼筋」之數量，在工程價目單及數量計算表上，所列之數字固有不同。另工程 價目單所列「稅捐及管理費利潤」項目為工程成本之百分之十五，而其計算之結果， 固亦非依百分之十五計算（似按百分之十計算）。惟原審未經調查，亦未說明其依據 ，逕認該工程價目單上之數字為錯誤，另依其他數字計算，而為不利於上訴人之認定 ，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十四 日