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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七五二號 　　上　訴　人　丁○○○葉富 　　　　　　　　丙 ○ ○葉 　　　　　　　　葉 其 昌葉 　　　　　　　　葉 松 林葉 　　　　　　　　葉 明 忠葉 　　共　　　同 　　訴訟代理人　詹 益 煥律師 　　被 上訴 人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　葉 水 和 　　　　　　　　葉 政 男 　　　　　　　　葉 鴻 銘 　　共　　　同 　　訴訟代理人　李 志 男律師 　　被 上訴 人　葉呂有妹 　　　　　　　　張　　雙即葉 　　　　　　　　葉　　扁 　　　　　　　　葉 秀 玉 　　　　　　　　鄭葉美嬌 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　李陳寶環 　　　　　　　　李 輝 陽 　　　　　　　　李 堅 壽 　　　　　　　　李 輝 明 　　　　　　　　李 永 和 　　　　　　　　李吳阿玉李新 　　　　　　　　李 昭 慶李 　　　　　　　　李 承 宗李 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法 院第二審更審判決(八十四年度上更㈢字第一九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○○○段二五二之一、二五二之七號土地原 為伊等被繼承人葉富雄（葉富雄於提起本件訴訟繫屬第一審時死亡，由上訴人承受訴 訟）之父葉宗興所有，於日據時期昭和十三年（即民國二十七年）六月二十一日由葉 富雄繼承取得。詎葉富雄之祖父葉棟竟擅在上開土地上興建門牌台北縣○○鄉○○○ 路○○○巷○弄十二、十四號房屋，為無權占有。被上訴人係葉棟之繼承人，本於繼 承取得上開房屋，自應拆屋還地等情。爰依民法第七百六十七條之規定，求為命被上 訴人應將上開房屋拆除，將占用之上開土地返還於伊等之判決（上訴人另訴請被上訴 人葉呂有妹、張雙、葉扁、葉秀玉拆除同巷弄之十六號房屋，返還土地部分，業獲判 決勝訴確定）。 被上訴人甲○○、葉永和、葉政男、葉鴻銘則以：上開土地係葉棟於向李烏杉購得後 信託登記為葉宗興名義，葉宗興死亡後，信託關係即行消滅，應回復為葉棟所有，故 葉棟於該地上建屋。又上開房屋雖未經保存登記，無法辦理繼承登記，但事實上已因 繼承而由兩造公同共有，依民法第八百二十七條規定兩造均享有居住之權利。何況葉 棟建屋時為兩造之長輩，必為家長家屬間均有同意而建，且數十年來上訴人均未有任 何異議表示，即足以證明葉棟興建系爭房屋已經獲得同意，自非無權占有等語，資為 抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主 張，前開土地係其被繼承人葉富雄之父葉宗興所有，葉宗興死亡後，由葉富雄繼承取 得之事實，業據提出土地登記簿謄本、戶籍謄本等件為證。至被上訴人所提出之杜賣 盡根契字上所載葉棟向李烏杉所買之土地為「芝蘭二堡和尚洲溪墘庄第二五二番建物 敷地五厘九毛五系」，該地於日據大正二年二月二十一日即登記為葉棟所有，嗣於昭 和十五年（民國二十九年）三月一日以買賣為原因移轉登記為李灶生所有，系爭土地 原地號為「芝蘭二堡和尚洲溪墘庄二百五十二番之一，建物敷地五厘五系」，大正四 年（即民國四年）一月二十二日登記為李烏杉所有，昭和十一年（即民國二十五年） 六月十五日以買賣為原因登記為葉宗興所有，昭和十三年（即民國二十七年）六月二 十一日以繼承為原因登記為葉富雄所有，均有土地登記簿謄本附卷可證。足見上開杜 賣盡根契字上所載葉棟向李烏杉所買之土地，並非系爭土地。另被上訴人辯稱，前開 土地係葉棟所購信託登記於葉宗興名義云云，未能提出任何證據，以資證明，此項抗 辯，亦無足取。上訴人主張，系爭土地係葉宗興所有，由葉富雄繼承取得之事實，堪 信為真實。查，前開土地雖自昭和十一年六月十五日起即登記為上訴人之祖父或父名 義，現登記為上訴人所有，然前開房屋建於前開土地上，為兩造所不爭執，並經台北 縣三重地政事務所派員測量屬實。而該房屋係雙方之祖先葉棟於民國二十七、八年間 所建，亦為兩造所不爭執。上訴人雖主張，葉棟在前開土地上建屋為無權占有云云， 然依土地登記簿謄本所示，前開土地於昭和十一年六月十五日以買賣為原因，由李烏 杉移轉給葉宗興、昭和十三年六月二十一日葉富雄因相續（即繼承）取得所有權，葉 宗興及葉富雄當時之住所均為新莊郡鷺洲庄和尚洲溪墘二五二番地，其時二五二番地 之戶長為葉棟，此有日據時期戶籍謄本可憑。雖依該謄本記載，顯示葉宗興曾於昭和 十一年三月一日分家，惟分家後，其住所既未變更，可知葉宗興雖有分家之名，實際 上與其父葉棟、其兄弟葉金土、葉寶田等人仍屬共居同財，亦無證據證明葉宗興在經 濟上已獨立自為處理。況其結婚後旋於昭和十二年（原判決誤載為十一年）十一月三 日死亡，而葉富雄係於昭和00年0月00日出生，故於民國二十七年、八年即昭和 十三、四年當時，葉妲、葉富雄母子二人係屬孤寡，更需賴葉棟照顧。查葉宗興係於 民國二十六年（即昭和十二年）十一月三日死亡，而依證人即葉妲與其後夫葉壬潤所 生之子葉清茂證稱其母係於葉宗興死亡後一年多改嫁，參酌葉妲嫁與葉壬潤後於民國 000年0月00日生育長子葉清茂，則葉妲改嫁之時間，當為民國二十八年下半年 間，而系爭房屋早於民國二十七、二十八年初興建完成，為兩造所不爭執，則葉棟興 建系爭房屋完成之時間，應在葉妲與葉壬潤贅婚之前。葉棟興建系爭房屋之時，葉妲 仍為葉棟之媳婦，自已得其媳葉妲之同意而予以興建，且與常情符合。上訴人主張葉 棟以日據時期父親強勢，寡婦孤子面對強勢或親情，容忍其興建，不得謂已得葉富雄 或葉妲之同意建屋云云，委無足採。從而上訴人以葉棟無權占用系爭土地建屋，訴請 同為為葉棟繼承人之被上訴人拆屋還地，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人之祖父葉宗興於昭和十一年（民國二十五年）一月二日與葉妲結婚，同年 三月一日分家另立一家為戶主，有日據時期戶籍謄本附卷可稽（見原審更三卷八十四 頁）。而葉宗興分家後，僅妻葉妲、子葉富雄及弟葉寶田在其任戶主之戶內（見同上 戶籍謄本），而葉宗興係於分家，另立一家為「戶主」後之昭和十一年五月二十三日 始以買賣為原因於同年六月十五日登記取得系爭土地所有權（見原審更二卷第二宗第 四十一頁土地登記簿謄本），是葉宗興與其父葉棟，似已異財別居，雖葉宗興之住所 未變更，然別居非嚴格限於居住別處，其事實上雖居住於本戶內，但已得戶主同意分 家而成為戶主，仍應認係別居（見前司法行政部著台灣民事習慣調查報告第四二二頁 ），又葉宗興購買系爭土地時已二十三歲，原審既不採被上訴人所辯系爭土地係葉棟 所購信託登記為葉宗興名義，認定系爭土地為葉宗興所有，由葉富雄繼承取得，然又 未審酌葉宗興已因分家自任戶主之事實，竟謂葉宗興仍與其父葉棟、其兄弟葉金土、 葉寶田同住一處，亦乏證據證明葉宗興在經濟上已獨立自為處理云云，認葉棟以戶主 地位，有權管理使用系爭土地，不僅與當時台灣習慣未合，且有理由矛盾之違法。又 被上訴人雖辯謂葉棟在系爭土地建屋時，已得其媳即葉宗興之妻葉妲同意，但為上訴 人所否認，原審未命被上訴人就葉妲同意使用之事實負舉證責任，反認上訴人就葉妲 反對葉棟興建房屋之情事，未舉證以實其說，亦與舉證責任之分配有違。另上訴人主 張系爭房屋係於民國二十七、二十八年間所蓋，被上訴人則稱係於二十七年間所蓋（ 見原審更㈢卷第一二五頁反面），兩造所稱興建系爭房屋時間不同，原審竟謂系爭房 屋於二十七、二十八年初興建完成，為兩造所不否認云云，不僅與卷內所載不符。原 審更進而推論葉棟在系爭土地上建蓋房屋時葉妲仍為葉棟之媳婦，足見有同意使用較 合常情云云，尤嫌率斷。另日據時期台灣習慣關於改嫁與贅婚，兩者身分、財產管理 、繼承關係並不相同，本件上訴人及證人葉清茂、李陳寶環均稱葉妲係改嫁（見原審 更㈢卷第八十二頁、第一二五頁、及第一四八頁至第一四九頁反面），而被上訴人及 證人鄭龍生則謂葉妲係招贅（見同前卷第一二五頁反面、第一二六頁、第一四九頁反 面及第一八三頁反面），原審未查明審認，葉妲究係改嫁或招贅，竟謂改嫁又認係贅 婚（見原判決理由第九頁第四行、第九行、第十一行、第十二行及第十四行），亦有 可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查依日據時期戶籍謄本 所載葉富雄之父為葉宗興（見原審更㈢卷第八十五頁），而上訴人所提出之戶口名簿 及光復後之戶籍謄本所載葉富雄之父為葉波（見第一審卷第五十頁、原審更㈢卷第八 十七頁反面），記載何以不同，案經發回，應併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十一 日