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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七九四號 　　　上　訴　人　益欣股份有限公司 　　　法定代理人　葉　世　煌 　　　訴訟代理人　林　華　生　律師 　　　被 上訴 人　陳　惠　靜 　　　右　一　人 　　　法定代理人　傅　文　欣 右當事人間請求辦理房屋抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十 二日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度重上字第八三號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人就備位聲明之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院 臺南分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人榮軒建設股份有限公司（下稱榮軒公司）與訴外人坤毅建 設事業股份有限公司（下稱坤毅公司）於民國八十三年六月六日向伊及訴外人王家福 共同借用新臺幣（下同）一千五百萬元，約定提供榮軒公司負責人傅文欣名義所有之 坐落台南市○○區○○段○○○○○號等二十筆土地，以及榮軒公司、坤毅公司在該 土地上興建尚未辦理保存登記之系爭建物為擔保，設定抵押權與伊。詎榮軒公司不履 行上述約定，竟利用人頭即被上訴人陳惠靜名義，於同年九月二十一日辦理保存登記 ，將原判決附表㈠所示建物登記為陳惠靜所有。又縱認陳惠靜非榮軒公司利用之人頭 ，其與榮軒公司間因訂立民法第八百七十三條第二項之流質契約，而登記為上開建物 所有權人，亦屬無效，不發生所有權取得之效力等情。爰依契約關係，先位聲明求為 命陳惠靜將原判決附表㈠所示建物辦理如同判決附表㈡所示抵押權登記與伊之判決； 備位聲明求為命陳惠靜將上開附表㈠所示建物所有權移轉登記與榮軒公司，榮軒公司 再將該建物辦理如同上附表㈡所示抵押權登記與伊之判決。 被上訴人則以：上訴人與榮軒公司間並無契約關係存在，其請求登記抵押權，非有理 由。又榮軒公司先後共向陳惠靜借款三千五百萬元，因無力償還，而將系爭八間建物 出售與陳惠靜用以抵償債務，並非利用陳惠靜為人頭辦理產權登記。陳惠靜與榮軒公 司間確實存在借貸關係與買賣關係，並非訂立流質契約等語，資為抗辯。 關於上訴人先位聲明部分，原審審理結果以：契約僅立約當事人受其拘束，而不及於 當事人以外之第三人。本件上訴人係與榮軒公司訂定土地建築改良物抵押權設定契約 書，約定由榮軒公司提供所有系爭建物為上訴人設定抵押權，其契約當事人為上訴人 與榮軒公司，僅該二人受契約之拘束。上訴人不能本於該契約書，請求契約當事人以 外之第三人將系爭建物設定抵押權與上訴人。雖上訴人主張陳惠靜為榮軒公司之人頭 ，但經陳惠靜否認後，上訴人未能舉證證明，則其本於契約之法律關係，先位聲明請 求非契約當事人之陳惠靜將原判決附表㈠所示不動產，設定如同判決附表㈡所示權利 價值、清償期、利息及遲延利息與違約金之抵押權登記與上訴人，殊難准許。次查榮 軒公司於八十二年十一月三日，由其負責人傅文欣提供所有土地設定第三順位抵押權 與陳惠靜指定之訴外人楊景堯，向陳惠靜借款一千五百萬元。八十三年二月五日再向 陳惠靜借款二千萬元，而約定將系爭建物以變更建物起造人為陳惠靜之方式擔保債權 ，由陳惠靜於同日代榮軒公司繳納土地增值稅七百六十七萬九千三百九十元，同年月 七日自台南市第三信用合作社帳戶領取現金交付榮軒公司各節，有陳惠靜提出之他項 權利證明書、收據、台南市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、存摺、台南市政府工務局 建造執照、台南市政府工務局使用執照等件為證，堪認陳惠靜對榮軒公司確有債權存 在。上訴人指陳惠靜為榮軒公司之人頭，請求陳惠靜將系爭房屋設定抵押權登記與上 訴人，亦屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，經 核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審採證認事之職權行使，指摘該部分 原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 關於備位聲明部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：按約定債權已 屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，固 為民法第八百七十三條第二項所明定。但查本件榮軒公司係於八十三年二月五日，向 陳惠靜借用二千萬元，而約定將系爭房屋以變更起造人為陳惠靜名義之方式，作為擔 保，嗣於八十三年十月七日清償期屆至後，因榮軒公司無法償還該筆欠款，乃由陳惠 靜將系爭房屋登記與榮軒公司所指定之訴外人鄭忠成、黃耀欣、林貞君、蔡明吉、陳 燦榮、魏祐興、楊晉昆及胡美華等人，而約定應即以系爭建物辦理銀行貸款，償還向 陳惠靜所借款項，嗣因榮軒公司無法辦理貸款，復將系爭建物再以買賣之原因登記為 陳惠靜名義，有台南市政府工務局建造執照、台南市政府工務局南工建一字第○二一 八八號函、台南市稅捐稽徵處台南市稅安字第三三四六號暨契稅繳款書等影本、系爭 建物之建物登記簿謄本在卷可證，且為兩造所不爭，自堪信為真實。榮軒公司為擔保 債務，就系爭建物之起造人名義變更為陳惠靜，並由陳惠靜辦理保存登記，乃屬信託 的讓與擔保行為，而清償期屆至後，系爭房屋移轉登記與榮軒公司所指定之人，以之 向銀行辦理貸款，償還欠陳惠靜之借款，因無法向銀行辦理貸款，再以買賣之原因， 將系爭建物移轉登記為陳惠靜所有，與民法第八百七十三條第二項規定之情形有別。 上訴人執以謂陳惠靜與榮軒公司間為流質契約之約定，依法無效，而訴請陳惠靜將系 爭房屋移轉登記與榮軒公司，再由榮軒公司以該房屋設定抵押權登記與上訴人，亦不 應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保 之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清償期間者，雖不 能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債 務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物 或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第八百七十三條第 二項禁止之規定。次按民法第八百七十三條第二項所稱之抵押權，雖指已登記之抵押 權而言，然其立法意旨，係在保護債務人，免其因一時之急迫而蒙重大之不利，故對 於未登記之抵押權所為流質契約之訂定，亦屬無效。又債務人以所負之債額作為房屋 賣價，與債權人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖者， 其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱 屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力。本件被上訴人於第一審自承：「八十三年二 月五日榮軒公司再向陳惠靜借款二千萬元，因榮軒公司已無土地可供陳惠靜擔保，而 建物尚未建造完成，乃約定以變更建物起造人方式為陳惠靜擔保債權獲償」等語（見 一審卷第二十七頁）；而榮軒公司法定代理人傅文欣於其所涉詐欺案偵查時亦稱：「 於民國八十二年十一月向楊景堯及陳惠靜以該案場土地抵押及八戶房屋所定買賣契約 ，並變更起造人方式借貸新臺幣三千萬元正，並契約中言明公司可依原價買回上述八 戶房屋」；陳惠靜在該案以證人身分證述：「他（指傅文欣）向我借錢，八十二年十 一月及八十三年二月向我借三千五百萬元，約定我為起造人。」、「八十三年十月七 日之前還錢，就把不動產還他，後來沒還」云云，經上訴人提出該書狀及筆錄影本為 證（見同卷第一四九頁及第一五一頁）。究竟被上訴人間以系爭房屋為借款之擔保， 其最初約定之實情如何﹖嗣後有無更改約定之內容﹖與前揭流質契約禁止規定之情形 是否相符，抑或僅為信託的讓與擔保﹖如為信託的讓與擔保，於債權屆清償期後，有 無履行變賣擔保物或協議估價，由債權人陳惠靜就其價金受償或承受之程序即移轉該 擔保物之所有權﹖如未踐行此程序即取得擔保物之所有權，能否謂無抵觸民法第八百 七十三條第二項之禁止規定﹖應非無疑，原審概未詳加調查審認，徒以榮軒公司為擔 保債務，就系爭建物之起造人名義變更為陳惠靜，並由陳惠靜辦理保存登記，即屬信 託的讓與擔保行為；以及債權清償期屆至後，該房屋移轉登記與榮軒公司所指定之人 ，嗣再以買賣之原因移轉登記為陳惠靜所有，與民法第八百七十三條第二項規定之情 形不同等詞，即為上訴人不利之判斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘此部分原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、七十八條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十八 日 ：