最高法院民事判決 八十五年度
台上字第二七九八號
上 訴 人 乙○○
洪春銘
洪明輝
洪春發
丙○○
洪進鎰
洪宗民
右 一 人
法定
代理人 任素珠
被
上訴 人 丁○○
甲○○
右
當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法院
第二審判決（八十四年度上字第一三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：上訴人丙○○、洪進鎰、洪宗民共有坐落新竹市○○段第三一四號
土地，上訴人乙○○、洪春銘、洪春發、洪明輝共有同段第三一五、三一七號田地，
因與公路無
適宜之聯絡，
乃通行訴外人蔡敦崇所有新竹市○○路○段○○○○巷即新
竹市○○段第二九五－二、二九五－三、二九五－四、二九五－五號如原判決附圖（
以下簡稱附圖）所示紅色部分土地面積五十六‧五平方公尺之既成道路（下稱
系爭土
地），以至新竹市○○路○段。
詎被上訴人承買
上開土地後，將巷道圍堵致上訴人無
通路進出
等情。求為命被上訴人不得在系爭土地營建或為其他妨阻上訴人通行行為之
判決。
被上訴人則以：新竹市○○路○段○○○○巷
非屬既成道路，上訴人可經同段第三○
○號之水利地由新竹市○○路○段○○○○巷通往新竹市○○路○段等語，資為
抗辯
。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：上訴人共有土地之南、北兩面均為田
地，東南方為飛機場，無道路可供通行，
惟有向西方通行，以連接新航段第二六九號
之新竹市○○路○段始得與公路聯絡之事實，有土地登記簿謄本、地籍與現狀套繪圖
及相片在卷
可稽，復為被上訴人所不爭執，已足是認。被上訴人雖以上訴人可經由緊
鄰第三○○號之水利地向南通行連接新竹市○○路○段第一二六○巷後通至新竹市○
○路○段等語置辯。惟該水利地遭
第三人占用，有化糞池及石棉瓦房屋，並無道路等
情，業經第一審法官
履勘屬實，有
勘驗筆錄可稽，該水利地既無法通行，上訴人亦非
所有權人，自無權請求占用之人除去妨害以供通行，是上訴人所有之土地與公路無適
宜之聯絡，亦可認定。惟上訴人雖主張其原通行之新竹市○○路○段○○○○巷，為
既成巷道，因被上訴人阻絕而無法通行，請求被上訴人不得為妨阻之行為
云云。然查
新竹市○○路第一二七○巷道，依上訴人所陳僅上訴人數人所通行，是否供公眾所通
行之既成巷道即有疑義。又縱屬既成巷道，依
民法第七百五十七條規定，「物權，除
本法或其他
法律有規定外，不得創設」，私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成
為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，即應受
限制，認已有公用地役權之存在，土地所有人不得違反供公眾通行目的而為使用。惟
公用地役關係之對象，係不特定之公眾，亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其
本質乃一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院請
求以判決保護其私權之權利，故既成巷道若為人所侵害，不得本諸公用地役關係，依
民事訴訟程序，提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權加以排除，如有爭議，應循
行政爭訟程序處理，從而上訴人之主張，於法無據，不應准許。至上訴人主張對附圖
所示紅色部分土地有通行權
一節，
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用
者，土地所有人，固得通行周圍地以至公路，惟有通行權人，應於通行必要之範圍內
，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。上
訴人所主張通行被上訴人土地之處所，將被上訴人所有之二九五－二、二九五－三、
二九五－四、二九五－五號四筆土地，從中斜剖，嚴重影響供通行土地之經濟效益，
揆諸前開規定，自不得准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人係主張其原通行之新竹市○○路○段○○○○巷，因被上訴人阻絕而無法通
行，依民法第七百八十七條第一項規定，請求被上訴人不得為妨阻之行為。此項請求
，自非依公用地役關係，而提起恢復巷道之訴，係屬私法上權利之爭執，應屬民事訴
訟之範疇，普通法院對之有審判權。原法院以私有土地若為既成巷道，即有公用地役
權之存在，本質上乃一公法關係，如為人侵害，不得依民事訴訟程序，提起恢復巷道
之訴，應循行政爭訟程序處理云云，其所持見解
不無可議。次查上訴人所有之土地為
袋地，與公路無適宜之聯絡，惟有向西方通行，經過被上訴人之土地始能連接新竹市
○○路○段，為原審認定之事實。則上訴人於一審起訴時，係請求命被上訴人將共有
之二九五－二、二九五－三、二九五－四、二九五－五號土地，如一審判決附圖㈡所
示紅色部分面積五十六點五平方公尺留作通道，供上訴人等通行，被上訴人不得在該
通路上營建或為其他妨阻上訴人等通行之行為。上訴二審後，因二九五－二、二九五
－五號土地上已有建物，乃更正聲明為被上訴人不得在二九五－三號土地，如上訴理
由狀附圖㈠所示黃色部分面積九十五點二五平方公尺土地上營建或為其他妨阻上訴人
等通行之行為。此似係對於鄰地取得通行權後，於通行必要範圍內，對鄰地損害最少
處所之選擇，為原聲明之減縮（土地由四筆減為一筆）與擴張（面積由五十六點五平
方公尺增為九十五點二五平方公尺），依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定，
無礙於
被告之防禦及訴訟之終結，自無不可。原審認未經被上訴人之同意，不予准許
，並就上訴人在第一審之聲明，認已嚴重影響鄰地之經濟效益，而為上訴人不利之判
斷，
即有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 許 朝 雄
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日