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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八一四號 　　上　訴　人　台北市政府工務局新建工程處 　　法定代理人　陳欽銘 　　訴訟代理人　范光群律師 　　　　　　　　顧立雄律師 　　　　　　　　劉豐州律師 　　上　訴　人　忠和營造工程有限公司 　　法定代理人　楊維綸 　　參　加　人　第一商業銀行股份有限公司 　　法定代理人　黃天麟 　　訴訟代理人　黃丕庭律師 右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十五年二月十三日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度重上字第一○九號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）主張：伊於民國七十七年六月七 日，向對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱新建工程處）標得七項工程。 其中除①台北市信義計畫一號廣場地下停車場②松山基隆路車行地下道土木工程③松 山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程④信義計畫第二期公共工程第三標道路新 築工程⑤信義計畫第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程外，第六項及第七項 工程業已完工並經驗收完畢。上開第一至第五項工程係因對造遲未協調有關單位遷移 地下管線，且未依約封閉道路，又因工地遭其他施工單位佔據一部分，致伊僅能零碎 逆向施工。迨對造於七十九年六月三日封閉道路，遲誤交付工地已達七百十七天。而 道路封閉後，因造成交通癱瘓，旋又重行開放通車，伊不得已再度停工。此期間工料 上漲幾達兩倍，兩造遂於八十年六月十日及同月十二日之協調會作成結論，謂上開工 程其中第一項台北市信義計畫一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七點五 ，伊應如期於八十一年五月以前完成；且八十年六月份兩期工程估驗計價完成新台幣 （下同）九百萬元以上，對造即簽報移付仲裁，調整工程單價。伊旋依該項結論，日 夜趕工，但因其間連續豪雨十天，工地嚴重積水，加上排除積水需時兩天，乃依合約 申請展期至八十年七月十二日，並於同年七月九日完工；詎對造竟未依約調整工程單 價，甚而終止合約。伊為承作上開工程，投入龐大人力物力、機具設備、履約保證及 工程週轉金等，因可歸責於對造之事由，不能循序施工，虛耗兩載，復因對造非法解 除契約，造成損害及所失利益達二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應由對 造賠償，惟因金額龐大，謹就其中五億元先行請求等情。求為命對造給付五億元及其 法定遲延利息之判決。 上訴人新建工程處則以：上開工程之工地管線，牽涉埋設之單位甚廣，本應由兩造會 同相關單位協調解決，倘有延誤，亦不可歸責於伊。對造上訴人忠和公司因其小包施 工遲緩，影響遷移進度，致無法施作主體工程；又因發生財務危機，作輟無常。至七 十九年九月起全面停工，伊本即得解除契約，但因顧其生機，除改採預付款方式等紓 困措施外，並准其就第一項工程部分施工，然對造仍無法按預定進度操作，其餘四項 工程亦無力施工，已構成解除契約之事由。至於兩造於八十年六月十日協調會之結論 ，係對造提出於八十年六月底完成工程估驗計價款九百萬元金額工程之保證，換取伊 暫不行使解約權，及簽報上級機關移付仲裁之同意。又所定完成九百萬元估驗計價金 額，並未限定施工區域，如因天雨因素致影響預定進度時，本得於其他可施工區域施 工，以彌補落後之進度，惟對造每天僅派數名工人排水，故其無法達成六月底兩期估 驗計價金額九百萬元之保證條件，應可歸責於對造本身之事由，非單純天雨之因素， 伊依法行使解除權，自無不合等語。資為抗辯。 原審將第一審所命上訴人新建工程處給付上訴人忠和公司伍億元本息之判決，關於二 億二千一百三十一萬零四百四十二元本息部分予以維持，駁回新建工程處該部分上訴 ；其餘二億七千八百六十八萬九千五百五十八元本息部分予以廢棄，改判駁回忠和公 司該部分之訴，無非以：查，上開第一項至第五項工程在地理位置上，均在同一工地 或毗鄰之工地間施工。其中第一項台北市信義計畫一號廣場地下停車場新建工程，與 第三項松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程，原設計即無連續壁分隔，必須 同步開挖同時施工；而第二項松山基隆路車行地下道土木工程，必須隨時配合第一項 工程施工；至第四項信義計畫第二期公共工程第三標道路新築工程，則係第三項工程 之週邊必要道路；第五項信義計畫第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，亦 須隨時配合第四項工程施工。故在施工技術上，該五項工程亦彼此關聯，不可分離， 有工程示意圖可稽。再者，依合約工程圖說、工程結構設計及新建工程處核准之施工 預定進度網狀圖，上開工程係採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段之方式施工。又依 松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定：「本工程施工前，本 處（或本處洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須配合作業」， 足見新建工程處於上開工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移， 或洽請有關單位遷移之義務，至於忠和公司為承包商，則須「配合作業」；而上開工 程係以土地上之工作物為標的，新建工程處亦有提供土地，供忠和公司施工之義務， 甚為明灼。因此，如新建工程處於忠和公司施工前，未能提供土地、封閉道路，或遷 移地下管線，勢將連帶影響上開五項工程之進行，自無從歸責於忠和公司。次查，新 建工程處已通知忠和公司上開工程於七十七年八月一日開工，為兩造所不爭執，惟新 建工程處迄七十九年六月三日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段；然因基隆路乃 台北市東區之交通主要幹道，於封閉後即造成附近交通癱瘓，旋於七十九年六月二十 日撤封，重新開放通車，亦為兩造所不爭執。復新建工程處於七十八年十二月二十八 日，猶邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，有會議紀錄為憑，依該會議紀錄 記載，管線單位承諾新管線施工完成，舊管線拆遷完畢，亦係在七十九年一月或三月 之事。是忠和公司主張，因道路未封閉，管線未遷移，致伊幾近二年僅能零碎施工， 始終無法施作主體工程等語，洵非無據。又台北市政府於七十九年七月二十五日以（ 七九）新字第七九○四四五一七號函覆台灣台北地方法院檢察署說明有關「基隆路封 閉後為何又開放通車案」，其說明項下亦明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造 成主體工程無法施工之原因。而新建工程處於七十九年十二月二十六日就松山基隆路 車行地下道土木工程部分第五十四次估驗計價時，於計價單上加註「七十七年八月一 日部分開工未涉及要徑，可不計工期，奉工務局七十七年八月九日北市工字第一九九 七○號函准予備查在案」等語，亦有該估驗計價單可稽。易言之，直至七十九年十二 月二十六日，新建工程處仍核定上開工程之工期為零，堪認要徑主體工程無法動工， 責不在忠和公司。況依兩造於八十年六月十日於協調會所作成結論，謂：「一號廣場 地下停車工程可施工部分（佔百分之三七點五），忠和公司應依所送經新建工程處核 定之預定進度表施工，並如期於八十一年五月以前完成，且本（八十）年六月份兩期 工程估驗計價需完成九百萬以上（按合約單價及不含物價指數補貼金額），若無法達 成，即終止合約，忠和公司絕不再提出任何異議」。兩造復於同月十二日在台北市議 會召開之協調會上，作成結論：「本案陳情人（指忠和公司）與市府既已於本（八十 ）年六月十日召開協調會，雙方同意陳情人於本年六月底前完成原契約單價六百萬元 之工程款之工程，及一號廣場地下停車場可施工部分百分之三七點五，應於明（八十 一）年五月底完工，此事由陳情人自行負責」。而忠和公司於協調會後之八十年六月 十四日，即將八十年六月至八十一年五月部分之施工預定進度表陳報新建工程處，經 新建工程處函覆表示「同意備查」，有各該協調會紀錄及函件為憑。兩造既就一號廣 場地下停車場工程可施工部分，另定完工之期限及條件，由忠和公司擬具施工預定進 度表，經新建工程處同意，雙方自應受其拘束。至忠和公司主張，伊已依施工預定進 度表，施作第４、８區工程，適於八十年六月十七日至二十六日，連續豪雨十天，並 據提出中央氣象局雨量表為證。經第一審囑託財團法人台灣營建研究中心鑑定結果， 認為：第４、８區不可能於雨天施工，若仍施工，則依施工規範根本不准驗收。故任 何雨量對該區構成「不可抗力因素」；八十年六月一日至八十年七月九日止，忠和公 司已依原合約單價完成一千零三十八萬三千五百七十四元；惟因八十年六月十七日至 八十年六月二十六日之降雨影響，其中六百二十一萬六千八百九十五元是在八十年七 月一日至八十年七月九日之間完成。若依新建工程處主張，於八十年六月十一日至八 十年六月三十日期間施工第１、２、３區，且依忠和公司之施工預定進度表提早第１ 、２區至八十年六月十一日開始施工，則至八十年六月三十日之完成可計價金額將為 三百萬零七千三百八十二元，無法完成六百萬元之金額。另八十年六月二十日至八十 年六月二十二日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機 所能克服。新建工程處趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到六百萬元之協 議金額云云，有該研究中心之鑑定報告書及再為鑑定報告書為憑。是忠和公司雖於八 十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款工程，較兩造於協調會所約定之八十年六月 底落後，惟因其施工期間連續豪雨十天，已構成「不可抗力因素」；且水患乃台北市 區排水系統承受量不足所致，並非抽水機所能克服，忠和公司主張，伊已依合約第五 條第三款之規定，備函申請展延工期至七月十二日，而新建工程處接獲函件後並無異 議，猶於八十年七月一日及同年月六日派員赴工地查驗；並於七月一日至同月九日， 每天派員監工，同月十日更核准備查伊於六月十四日所陳報自八十年六月至八十一年 五月應完成地下停車場可施作之百分之三七點五之預定進度表云云，並有各該函件及 監工日報表為證。又兩造於八十年六月十日及同月十二日之協調會上，亦約定如遇豪 雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，復據台北市議會法規會主任蘇正茂，及郭憲鈴 於台灣台北地方法院八十年度自字第九六五號刑事案件審理中證述明確，亦有該刑事 卷宗可稽。則上開協調會所預定工程，既因連續十天豪雨，加上排水需時二天，忠和 公司申請展期至八十年七月十二日，自屬合法正當。忠和公司已於八十年七月九日完 成九百萬元之估驗計價工程，殊無違約可言。新建工程處依工程合約第二十五條第一 項第三款約定，解除兩造合約，即難認為合法。惟新建工程處於解除兩造合約後，已 將上開工程另行發包於第三人承造，為兩造所不爭，是新建工程處之給付亦已陷於不 能，忠和公司基於債務不履行之法則，請求新建工程處賠償，自屬有據。爰審酌忠和 公司請求之項目及金額如次：㈠所受損害部分：⒈工地管理費部分：查，忠和公司所 列工地人員薪資部分，除郭聰明等人係派駐工地人員，其薪資與上開工程有直接關係 外，其餘拌合廠員工葉建國等薪資部分，因忠和公司承包上開工程，不以成立拌合廠 為必要，故葉建國等之薪資共三百五十九萬四千四百二十一元，自不得請求賠償；所 列「律師、會計師勞務費」十八萬三千八百四十七元，支出日期係七十八年一月四日 ，且律師費用係與韓國大宇公司簽約之支出；「技術顧問介紹、指導費」四百九十二 萬九千六百二十八元，並非合約項目中新建工程處必須支出之項目。況所附單據，其 品名均記載「佣金」收入，均與上開工程無關；關於日常費用所列「日用品、消費品 」二十三萬八千六百七十六元、「油料費、車資、過路費」九十四萬八千零六十九元 、「餐費」二十八萬四千二百十元及「其他」項目一百三十萬六千零五十八元，亦均 與上開工程之損害無涉，均不得請求賠償。上述應剔除之金額合計一千一百四十八萬 四千九百零九元，故忠和公司主張工地管理費共九千八百九十萬七千一百零八元，於 剔除該金額及其未請求之三千四百九十七萬六千一百三十六元後，並參酌上開工程完 成比例為百分之十四點七九，爰依未完成工程比例計算，忠和公司得請求金額為四千 四百六十八萬九千二百九十元。⒉機具設備費用部分：其中「拌合廠機具設備費」一 千五百七十六萬一千六百三十一元及「各式交通輕型車輛」、「各式工程用輕、重型 車輛」六千零三萬零三十三元，合計七千五百七十九萬一千六百六十四元，均非新建 工程處債務不履行所生之損害，蓋忠和公司承包上開工程，並無設立拌合廠之必要， 且購買各型車輛，或係出於降低營運成本之考量，與上開工程合約之履行，並無必然 關係，自不得請求賠償。故此部分忠和公司主張支出費用八千三百二十四萬五千三百 八十八元，剔除上開費用合計七千五百七十九萬一千六百六十四元，及其未請求之「 測量儀器品管儀器」七十二萬三千九百三十五元，與「其他」項目二十二萬四千二百 八十元，依前述比例計算後，忠和公司所得請求金額為五百五十四萬三千三百四十四 元。⒊忠和公司主張伊已完成之工程，按原合約單價計算共二億四千八百三十四萬八 千二百三十六元，與新建工程處八十一年度預算單價比較，所受損害逾二億八千零四 十五萬五千三百七十九元，謹減縮僅請求賠償八千零七十七萬元；又因承攬本件工程 向行庫貸款，利息損失達一億三千一百三十一萬四千五百六十元，僅請求農民銀行貸 款之利息、違約金損害共一億零一百九十四萬元部分。惟查，兩造自簽訂契約至解除 契約為止，忠和公司已完成之工程，除後述未開立發票或未經估驗者，尚未給付外， 其餘均已按合約單價計付工程款，則就已受領之工程款部分，另再依八十一年單價預 算比較，主張受有損害，自屬無據。又忠和公司承攬工程，向行庫貸款，係其自行籌 措資金之問題，不能認為該利息、違約金之支出，係屬損害。至於忠和公司主張，尚 未領取之工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元，及已完工部分按百分之五計算 之保留款一千二百六十萬九千六百二十八元，與已完工尚未結算計付之工程款一千六 百九十三萬零四百零三元，係依合約請求給付之問題，不得基於債務不履行之法律關 係請求。㈡所失利益部分：按上開工程之總工程款計十六億七千三百零九萬九千八百 七十六元，有各該工程合約書為憑，依財政部所頒「營造業同業利潤標準」訂定為百 分之十二之純利率，即為忠和公司承攬上開工程可得之利益，並按未完工部分之比例 百分之八五點二一計算，為一億七千一百零七萬七千八百零八元，係忠和公司所失利 益。以上忠和公司所受損害及所失利益，合計為二億二千一百三十一萬零四百四十二 元，是其在此範圍所請求之本息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許 等詞。為其判斷之基礎。 查，依卷附新建工程處施工說明書總則第十五條約定：「本工程如因收購土地、申請 水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊或給水設備等障礙物，或因本處供給及外 購材料機具遲延運到或其他原因，影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，核 定免計工作天數，或核定展延工作天數。惟承造人仍應於該原因消失後，全力趕辦， 不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」等語（見原審卷㈠一五七頁正面），上 訴人新建工程處據以抗辯對造上訴人忠和公司不得請求賠償等語（見上開卷一五二－ 一頁正面），為其重要之防禦方法，且該抗辯攸關新建工程處就本件工程應否負損害 賠償之責，原審恝置未論，殊屬可議。又原審就忠和公司所受損害部分，係就忠和公 司未完成工程比例（即百分之八五點二一）計算其所受損害額。惟忠和公司原本須投 入一定成本，完成該未完成工程部分，始能就該部分受償，茲該部分工程已因給付不 能而得請求賠償，然忠和公司就此部分已無庸為任何支出，即得獲得賠償，就其因免 給付義務所得之利益或應得之利益，自應扣除，以資公平。原審未遑注意及之，自欠 允洽。次查，承攬工程，固有其可得之預期利益，然各承攬人可得之利益，因其經營 策略、經營成本、投標價格而有所不同。是計算承攬人就某項工程可得之利益，自應 就個案為具體判斷，未可一概而論。則忠和公司承包上開工程，將有多少預期利潤， 即應視其經營條件及經營績效以為斷。原審未命忠和公司舉證證明其得獲取利潤若干 ，遽以「營造業同業利潤標準」認定忠和公司所失利益，自嫌速斷。再者，按原審為 事實審法院，其審理訴訟之方式，係採直接審理主義為原則，故除法律別有規定外， 法院須以其自行調查證據所得之訴訟資料，經當事人之言詞辯論，始得本於辯論之結 果，為判決之基礎。否則，其判決即屬違背法令。上訴人忠和公司請求損害賠償之金 額部分，原審固大幅刪減「工地管理費用部分」、「機具設備費部分」、「所失利益 部分」，並全額刪除「已完成工程因工料猛漲增加部分」、「利息損失部分」、「已 完成尚未領取工程款部分」、「已完工程保留款部分」及「已完成尚未結算計付部分 」，合計二億七千八百六十八萬九千五百五十八元。惟經核全卷原審並無就上開金額 調查證據所得之訴訟資料，命兩造為之言詞辯論之記載，有原審卷言詞辯論筆錄可稽 （見原審卷一一一頁正面、一六三頁），原審據以為不利於忠和公司之判斷，於法不 合。兩造上訴論旨，分別指摘原判決各自敗訴部分違背法令，聲明廢棄，均非無理由 。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百 七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 廿三 日