最高法院民事判決 八十五年度
台上字第二八二五號
上 訴 人 乙○○
羅麗雲
被
上訴 人 甲○○
訴訟
代理人 魏錦芳
律師
右
當事人間請求塗銷
抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十八日
臺灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第七二號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件被上訴人提起預備合併之訴，對上訴人乙○○為先位請求，並以乙○○及羅麗雲
為
被告，為備位之請求。原審認其先位請求有理由，備位部分
無庸裁判，而為不利乙
○○之判決。茲乙○○提起第三審上訴，對被上訴人之備位請求，應有移審之效力，
其上訴效力自應及於同為備位之訴之被告羅麗雲，
爰併列為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：上訴人羅麗雲於民國八十一年間，以其經營之聯文興業有限公司
（以下稱聯文公司）名義，向伊購買伊所有如原判決附表所示房地，竟對伊施用詐術
，騙稱於辦妥移轉登記後，辦理抵押貸款，即可交付尾款
云云，伊不虞有詐，將相關
文件交付，羅麗雲卻以伊為
債務人，提供
系爭房地為上訴人乙○○設定本金最高限額
新臺幣（以下同）六百萬元之抵押權，向乙○○借款。
嗣於系爭房地辦竣移轉登記為
羅麗雲所有後，復將前開抵押權之債務人變更為羅麗雲。但聯文公司未依約給付尾款
，經催告仍不給付，伊已解除系爭
買賣契約，羅麗雲應負
回復原狀之義務。又系爭抵
押權雖經設定登記，
惟乙○○未將借款交付，其借款契約尚不生效力，系爭抵押權所
擔保債權即不存在，其設定登記及變更登記均應塗銷。縱謂抵押借款契約為有效，亦
係出諸乙○○與羅麗雲之
通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權登記及變更登記亦應
塗銷。羅麗雲怠於行使此等權利，伊得代位行使。倘前開主張為無理由，惟上訴人所
為係屬詐害行為，伊亦得訴請撤銷。該等詐害行為撤銷後，系爭
抵押權設定及其變更
之登記即應塗銷。又羅麗雲以詐術使伊為貸款及抵押之授權，伊亦得撤銷之
等情，先
位聲明求為命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，
備位聲明求為撤銷羅麗雲與乙○○
所為系爭抵押權之設定登記行為，並命乙○○塗銷其設定登記之判決。嗣於原審擴張
其先位聲明，除塗銷抵押權設定登記外，並訴請塗銷其變更登記；其備位聲明則變更
為撤銷羅麗雲與乙○○所為抵押借款行為，並命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記及
變更登記之判決（被上訴人請求羅麗雲移轉登記系爭房地與被上訴人所有部分，經第
一審判決被上訴人勝訴，其請求聯文公司、羅麗雲
連帶給付五百六十萬元及利息部分
，則獲判敗訴。羅麗雲及被上訴人均未聲明不服）。
上訴人乙○○則以：羅麗雲提供系爭房地設定抵押向伊借款，曾提出被上訴人之授權
書為證，各該抵押權設定文件亦均蓋用被上訴人印鑑，伊於辦妥抵押權設定登記後，
將借款交付羅麗雲，並無通謀虛偽意思表示情事，亦無詐害行為可言等語，資為
抗辯
。上訴人羅麗雲亦以：被上訴人同意伊貸款，事後反悔，從中破壞，致伊無法向銀行
貸款等語置辯。
原審廢棄第一審所為
駁回被上訴人先位及備位聲明之部分判決，改判如其先位聲明，
並命乙○○塗銷其變更登記，係以：羅麗雲於八十一年間以聯文公司名義，向被上訴
人購買系爭房地，並表示：待辦畢移轉登記，即可辦理抵押貸款，交付尾款等語，自
被上訴人處取得移轉登記所須文件，
惟於辦妥移轉登記後，未付尾款，反以系爭房地
為乙○○設定，以被上訴人為債務人，本金最高限額六百萬元之抵押權。羅麗雲因前
開購買房地行為，涉犯詐欺罪行，業經刑事法院判處有期徒刑二年確定。被上訴人主
張：乙○○未將系爭抵押權擔保之借款交付羅麗雲等語，乙○○雖然否認，辯稱：羅
麗雲共借五百萬元，伊分三次給付。第一次於八十一年十二月二十八日（原判決誤作
二十日）自訴外人王美慧帳戶提取一百六十萬元交付，第二次於同年月三十日再付二
百四十萬元，扣除未付之七萬四千元利息，及先付之二個月利息二十五萬元，並應付
訴外人蕭雅文之佣金十萬元，實付一百九十七萬六千元。因羅麗雲另積欠王美慧八百
萬元，
乃以前開金額清償，自訴外人王祥鍊帳戶匯款六百零二萬四千元入蕭雅文配偶
張柏賓之帳戶。第三次於八十二年一月五日自其帳戶提領五十萬元，並自王美慧帳戶
提領六十五萬元，將其中一百萬元付與羅麗雲等語，提出存摺及帳卡為證。然查：前
述各次付款，除八十二年一月五日交付之五十萬元外，均
非自乙○○帳戶提領，各該
款項是否為其所有，不能無疑。且第二次交付之款項如係為返還王美慧之用，何以由
乙○○應交付之金額中抵付﹖乙○○謂與王美慧、王美華等集資，每次以不同人名出
借。果真如此，羅麗雲何以須借新還舊，而不將舊債清償期展延﹖又何以款項未匯入
王美慧帳戶，而匯入張柏賓帳戶﹖且匯入張柏賓帳戶者僅四百三十六萬零九百元，並
非六百零二萬四千元﹖又依王祥鍊於臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第三○五六號
羅麗雲詐欺乙案之
證言及建築改良物登記簿謄本之記載，可知所謂羅麗雲借用之八百
萬元，係以光復南路之房地抵押。依其登記簿謄本之記載，此項借款早於八十一年十
二月二十九日前即已清償。乙○○主張第二次款於八十一年十二月三十日交付，以清
償上項借款云云，實無可取。而第三次僅交付一百萬元，卻提領一百一十五萬元，亦
有未合。被上訴人於
前揭刑事案件中雖陳稱：羅麗雲向乙○○借了五百萬元，再向中
央信託局借款等語，但已表明係閱覽土地登記簿謄本而為陳述，不能因此即謂被上訴
人已
自認上訴人間有交付借款情事。乙○○辯稱：羅麗雲於取款時交付被上訴人
背書
之
本票，事後以自己名義本票交換，乃將原來交付之本票撕毀等語，固據提出撕毀之
本票為證，但被上訴人否認其背書為真正，此部分辯解，自難採信。乙○○稱交付羅
麗雲錢款時，王美華、蕭雅文在場，則王祥鍊並未在場，從而其於刑事案件證稱：羅
麗雲以系爭房地借得五百萬元云云，即不能採為有利上訴人之證據。上訴人既無證據
證明借款確已交付，又無證據證明於系爭最高限額抵押權擔保（存續）
期間之八十一
年十一月二十四日起至八十二年十二月二十三日止，有何擔保債權存在，被上訴人於
羅麗雲移轉系爭房地為其所有後，本於土地所有人之身分，訴請乙○○塗銷系爭抵押
權，並將系爭抵押權其後變更設定人為羅麗雲部分，一併塗銷，
洵無不合。其先位聲
明既有理由，備位聲明即無庸裁判等詞，為其判斷之基礎。
惟查：乙○○自始辯稱：羅麗雲向伊借款，伊於八十一年十二月二十八日自王美慧帳
戶提取一百六十萬元，於其
翌日交付羅麗雲，又於八十二年一月五日交付羅麗雲一百
萬元，二次交付均有王美華、蕭雅文在場見聞等語，
聲請訊問各該證人（見一審卷五
七頁反面、五九頁正面）；又辯稱：羅麗雲借得系爭五百萬元借款，應於八十二年二
月二十八日返還，屆期無法清償，又支付一個月利息十二萬五千元，存入王美慧設於
華南商業銀行之帳戶等語，提出王美慧之存摺為證（見一審卷五九頁正面、七三頁及
七四頁）。原審未說明乙○○前開
防禦方法何以不足採取，即為不利乙○○之判斷，
自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十八 日