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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八四八號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日台灣高等法 院高雄分院第二審判決（八十四年度重上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 被上訴人主張：上訴人利用受伊委託代覓金主之機會，一再對伊佯稱須借新償舊，騙 取伊如原審判決附表（下稱附表）之本票二十四張，並利用伊所提供所有坐落屏東縣 ○○鄉○○○段十五之七、十六、十六之四及一四六等地號土地之資料委請代為還款 之機會，於民國八十年一月三十日自行向訴外人陳曾秀亂借款新台幣（下同）三百五 十萬元，且擅自將上開土地設定抵押權予陳曾秀亂，並由陳曾秀亂聲請法院裁定准許 拍賣抵押物，致使伊須對陳曾秀亂負擔上開債務及其利息、違約金等。另因上訴人一 再虛設抵押債權，迫使伊因無力清償而將土地賤價讓與上訴人以抵償上訴人所虛設之 債權五百萬元，造成伊之損失等情，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百七十九 條之規定，求為命上訴人賠償伊三百五十萬元及自八十年七月一日起至清償止按每百 元每日二角計算之違約金判決（至被上訴人另請求賠償五百萬元及其利息部分，經原 審另以裁定駁回被上訴人之訴；而關於就三百五十萬元本金請求賠償八十年六月三十 日之違約金及請求交還二十四張本票部分，原審均以判決駁回被上訴人之訴，均未據 被上訴人聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：被上訴人關於如附表二十四張本票部分之請求，原為確認之訴，嗣後變 更為給付之訴；關於損害賠償金部分之請求，原為三百萬元，嗣後追加為八百五十萬 元，均為明顯之訴之變更及追加，伊不同意。第二審刑事判決所載之事實，多為偏聽 被上訴人片面之詞，而對伊有利之申辯及人證、物證一概抹煞，實際上除依據被上訴 人片面之詞外，並無積極證據足以證明被上訴人之說明與事實相符，刑事判決竟對伊 論罪科刑，而對伊所提有利之人證、物證不加調查，或雖已調查，而不說明何以不足 採信之理由，不能令人心服等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人給付被上訴人三百 五十萬元及其違約金，係以：按在第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同 意固不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。民事訴訟法第四 百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人在第一審係依侵權行為之法律關係，提起 刑事附帶民事訴訟請求賠償損害，求為命上訴人賠償三百萬元及法定遲延利息暨確認 上訴人對被上訴人所交付之如附表所載二十四張本票之票據債權不存在之判決；嗣在 原審變更聲明，求為命上訴人賠償八百五十萬元及法定遲延利息暨返還上開本票二十 四張（確認之訴部分撤回），惟其仍係依侵權行為之法律關係為之，訴訟標的並未變 更，僅擴張應受判決事項之聲明而已，依首開規定，無須經上訴人之同意即可為之， 自應予准許，上訴人執此抗辯不同意云云，自非可採，合先敍明。次查被上訴人主張 上訴人受伊委託代覓金主，竟違背任務，於八十年一月三十日以伊提供之忠心崙段土 地向訴外人陳曾秀亂抵押借款三百五十萬元，迄今尚未代償及塗銷抵押權設定，致伊 受損害之事實，已據其提出原法院八十二年度上易字第一三六八號刑事判決影本一件 、台灣屏東地方法院檢察署八十一年度偵續字第九號起訴書影本一件、土地登記簿謄 本影本等為證，並經證人洪順利、陳曾秀亂在該刑事案件中分別供證在卷，足認上訴 人之主張為真實。至最高法院八十四年度台上字第二○一三號刑事判決將上開原法院 刑事判決撤銷發回更審之主要理由僅在辨明本件上訴人所為究係成立詐欺罪或背信罪 ，及有無犯使公務員登載不實罪責而已，尚非謂上訴人不成立犯罪，則上訴人執此抗 辯其無侵權行為云云，亦無可據。上訴人利用為被上訴人處理事務之際於八十年一月 三十日以被上訴人所有前述忠心崙段一五－七等號土地向陳曾秀亂辦理抵押借款三百 五十萬元，迄今仍未清償塗銷，致債權人陳曾秀亂聲請拍賣抵押物，有台灣屏東地方 法院八十三年度拍字第六六一號民事裁定影本一件在卷可憑，被上訴人以上訴人之侵 權行為致其受有擔負債務及利息違約金之損害，依民法第一百八十四條第一項、第一 百七十九條規定請求上訴人賠償三百五十萬元及抵押債權約定之違約金，洵屬有據， 應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟 判決之效力。」最高法院三十八年度穗上字第八七號判例，可資參照。本件上訴人於 原審係以：第二審刑事判決（指原法院八十二年度上易字第一三六八號刑事判決）依 被上訴人片面之詞，作為對伊論罪科刑之證據，而對伊所提有利之人證、物證則未加 調查，或雖已調查而未說明何以不足採信之理由等語為抗辯。原審就上訴人此項抗辯 ，並未調查審認是否可採，竟依上開刑事判決之記載，遽認上訴人有侵害被上訴人之 權利，已嫌率斷。次按侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回 復其原有財產狀態之制度，而不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度 ，二者之直接目的不同，申言之，即前者以損害之填補為目的，故以受害人發生損害 ，為其成立要件，至加害人曾否受益，則非所問；後者則以剝奪受益人之受益，俾調 整財產價值之移動為目的，故於受損害人受有損害外，更須有受益人之受益始可，否 則即無成立不當得利可言。本件原審究竟依何項法律關係判決被上訴人勝訴，疏未認 定，僅引載被上訴人之主張而謂「被上訴人依民法第一百八十四條第一項（侵權行為 ）、第一百七十九條（不當得利）規定，請求上訴人賠償三百五十萬元及抵押債權約 定之違約金，洵屬有據，應予准許。」亦有未合。上訴論旨，指摘原判決為違背法令 ，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十三 日