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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八五號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 　　　　　　　丙○○ 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日台灣高 等法院第二審判決（八十三年度上字第六四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人甲○○（即李金樹），邀同被上訴人丙○○為其連帶保證 人，於民國八十年三月十二日與伊訂立承攬契約，約定由甲○○承攬伊所有門牌號碼 台北市○○○路○段○○○巷○○號已領有建物使用執照之四層樓建物修建及在法定 空地上增建房屋之工程，應於訂約之日起五個月內，即於八十年八月十一日以前完工 ，逾期未完工時，每逾一日應給付伊按工程總價新台幣（以下同）一百九十萬元之千 分之二計算之懲罰性違約金。茲該承攬工程迄未完工，至本件起訴之日止，已逾期達 八百五十二日，依約被上訴人應給付違約金三百二十三萬七千六百元，伊已就被上訴 人交付之保證金一百五十萬元執行，尚不足一百七十三萬七千六百元等情，求為命被 上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：兩造所訂立之承攬契約，在於增建違章建築，即係以不能之給付為契 約標的，其契約無效。伊為上訴人增建之部分違建，業經台北市政府工務局建管處取 締拆除，依建築法第九十五條之規定，如再予重建，應受有期徒刑之處罰，已陷於給 付不能而無法履行，自無遲延可言。又違建部分既不能施工，其他現有房屋之修建部 分與違建部分係一整體之設計，不能單獨施作，故全部均已陷於法律上給付不能，伊 自亦無遲延責任可言等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查兩造所訂承攬契約約 定系爭承攬工程應於八十年三月十二日起五個月內，即八十年八月十一日前完工，被 上訴人雖曾依約施作，惟其所建之增建部分，於八十一年一月二十日經台北市政府工 務局建管處（以下稱北市建管處）拆除時，被上訴人所完成之工程數額僅值八十四萬 八千九百二十元，尚未達契約所約定之一百九十萬元，顯見被上訴人於約定之完工期 限內，並未依約完成工作，即被上訴人自八十年八月十一日契約約定應完工之日起算 至八十一年一月二十日止共計遲延一百六十一日，上訴人主張被上訴人依約應支付懲 罰性違約金，自屬有據，依約每日按總工程費一百九十萬元之千分之二，即每日三千 八百元計算之違約金共為六十一萬一千八百元，上訴人在此範圍內之請求為適當，逾 此範圍之請求，於法無據。而准許部分，因上訴人自認已向被上訴人執行違約金一百 五十萬元，自不得再為請求。次查上訴人另主張系爭工程僅一樓右側及二樓右側兩片 增建之牆壁為北市建管處取締拆除，其他如承攬契約第一條及第七條所載之未完成工 程及其他增建部分仍可繼續施工，被上訴人拒不履行，仍應負遲延違約責任云云。惟 查上訴人稱契約第一條約定現有未完成部分係指排水系統、圍牆、地下室防漏修補等 工程而言，至契約書第七條則為包括原建物及增建部分所使用之建材說明，且系爭承 攬契約約定總工程款一百九十萬元，兩造並未就所謂增建及未完成之修補部分分別訂 其工程費數額，又該增建之違建部分如不予施工，僅就所謂現有房屋部分修補施工， 則與兩造所訂契約約定之意旨不合，是被上訴人辯稱修建部分與增建部分係一體設計 ，具有關連性，修建部分不能單獨履行等情，自屬可採。查系爭建物違建部分已於八 十一年一月二十日經主管機關執行拆除，依建築法第九十五條規定，禁止重建，如再 重建，不但建物仍會被拆除，且將受到刑事處罰，而系爭建物在未申請變更設計之情 形下，亦無法就其餘部分單獨修復，則系爭建物自被拆除時起，即屬不可歸責於被上 訴人之事由陷於給付不能，被上訴人自免於給付義務，當亦無遲延違約責任之可言。 是上訴人主張自系爭違章建物被北市建管處拆除時之八十年八月十二日起至八十四年 一月十一日止，被上訴人仍應負遲延責任，而請求被上訴人給付該部分違約金六百六 十二萬九千元，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條 第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決 理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於原審主張 ：「被上訴人承攬之工作，除被拆除之二片各僅三點六平方公尺之牆面外，其餘工作 ，被上訴人依承攬契約興建，不屬建築法第九十五條所稱之重建，應無該條規定之適 用，並非給付不能」（原審卷，第七十三頁、第七十九頁），原審對此重要攻擊方法 未在判決理由項下，記載其何以不足採取之意見，遽為上訴人不利之判斷，自屬違背 法令。次查兩造所訂房屋承攬契約書第一條約定：「訂約完成後，乙方（指甲○○） 需於五個月內將增建及現有未完成部分、排水系統、圍牆、地下室防漏修補等工程完 成……」而其中所訂各工程內容及使用建材，分別詳列於契約第七條，則增建與修建 部分在設計上是否屬於不可分，非全部施工及完工，即無從達成契約之目的，原審未 遑詳加勾稽，僅以上開兩部分之設計具有關連性為由，即謂被上訴人就修建部分不能 單獨履行，亦嫌速斷。倘兩造所訂承攬契約僅違建部分給付不能，則被上訴人對修建 部分，是否亦得免為給付義務，即不無斟酌之餘地，原審未予深究，遽為上訴人全部 敗訴之判決，更嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二 日