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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八七一號 　　上　訴　人　台北市政府 　　法定代理人　陳 水 扁 　　訴訟代理人　莊 國 明律師 　　被 上訴 人　甲○○○ 右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十三日台灣高等 法院第二審更審判決（八十二年度重上更㈠字第一二五號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國七十六年八月二十五日以新台幣（下同）六千七百 六十萬三千零十二元向伊買受如第一審判決主文第一項所示房地（以下稱系爭房地） ，約定價款分六期給付，惟被上訴人給付伊第一期價款後，餘款即第二期至第六期共 計五千五百四十三萬四千四百七十元均未給付。經伊催告被上訴人給付，為其所拒， 伊乃於七十九年三月二十一日通知被上訴人解除契約及返還系爭房屋，上訴人應自七 十七年一月三十一日起負遲延給付價款之責任，算至七十九年三月二十一日解除契約 時止，遲延利息共計八百五十一萬七千一百十四元。且自七十九年三月二十一日起， 被上訴人占有系爭房屋即無正當權源，使伊受有相當於租金之損害，依法被上訴人應 負賠償之責，為此本於所有物返還請求權、解除契約、侵權行為及不當得利之法律關 係為本件請求等情，求為命被上訴人㈠返還系爭房地，㈡給付遲延利息八百五十一萬 七千一百十四元，㈢自七十九年三月二十一日起至八十年六月三十日止按月給付十四 萬六千八百五十四元、自八十年七月一日起至八十年十二月三十一日止按月給付十五 萬三千一百六十六元、自八十一年一月一日起至系爭房地返還之日止按月給付十五萬 二千二百六十一元之損害金之判決（關於遲延利息部分，上訴人起訴原請求九百二十 八萬二千一百七十五元，於原審減縮聲明如上；關於損害金超過上開金額部分，業經 本院前審判決上訴人敗訴確定）。 被上訴人則以：系爭房屋有重大瑕疵，包括二樓淨高不符竣工圖、糞管及污水管交錯 致減損使用空間百分之二十二至二十七、未依約每戶接水電、管道裝置不佳、排水設 施不良導致滲漏龜裂、消防設施不足、一樓用途遲未奉准變更等，上訴人除應負物之 瑕疵擔保責任外，更應負不完全給付責任，伊得執以為同時履行之抗辯，伊於上訴人 補正前未給付價款，自不負給付遲延責任，上訴人無契約解除權。況通知解除契約者 非上訴人，解除契約之意思表示為不合法，伊占有系爭房屋即非無正當權源，上訴人 不得為本件請求等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄（確定部分除外），改判駁回其訴，無非以 ：上訴人主張被上訴人於七十六年八月二十五日向其買受系爭房屋及其基地應有部分 ，約定價款分六期給付，被上訴人給付第一期價款後，餘款即第二期至第六期共計五 千五百四十三萬四千四百七十元，屆期均未給付等事實，業據提出買賣契約書為證， 且為被上訴人所不爭執，固屬真實。惟被上訴人辯謂系爭房屋有前揭瑕疵，其得行使 同時履行抗辯權，在上訴人補正前，其未給付價款，不負給付遲延之責等情。查系爭 房屋因二樓頂板置有排糞管、排污水管，以致糞尿、污水滲漏，臭味瀰漫，及遇雨宣 洩不及時，即造成滲漏、龜裂等情，有被上訴人提出之台北市政府國民住宅處（以下 稱國宅處）八十年四月三十日會勘紀錄、成功國宅社區中央區住戶互助委員會函及照 片為證，證人即成功國宅主任委員牟科港、鑑定人陳建宏建築師分別證稱：「中央商 業區一、二樓（包括系爭房屋在內），漏水甚為嚴重，水是黃的，二樓因漏水而未使 用」、「有些地方漏水，係污水管漏水所致；有些地方有臭味，應係糞管有毛病所致 」等語，並有台北市建築師公會鑑定報告及附件㈢三之一會勘紀錄表、相片可憑。鑑 定報告書中附註及會勘紀錄表復分別載明因颱風來襲引起滲水，部分房屋漏水及滲水 範圍均擴大，部分平頂則滲水；房屋中之四維路一九八巷五號二樓管子滴水、同號之 二室內有臭味等。再前審履勘現場發現部分房屋有斑點、水漬、油漆剝落、裂痕等現 象，有勘驗筆錄可稽。系爭房屋於上訴人催告給付價金及解除契約後，其瑕疵既仍存 在，則在此之前，被上訴人屢次致函上訴人謂系爭房屋有前開之瑕疵，應屬實在。次 查上訴人標售成功國宅中央區店舖、辦公室及持分土地公告載明系爭房屋一樓為一般 零售業，惟該一樓直至八十三年四月十五日始經核准變更為一般零售業使用，有台北 市政府工務局八十三年四月十五日北市工建字第四○四三八號函可證，自與約定可供 使用情形不符。買賣契約第五條所謂「變更使用」應指由一般零售業變更為其他用途 之使用而言。上訴人持此項約定主張其只須按成屋現狀（即非可供一般零售業合法使 用之狀態）點交予被上訴人，即難採取。本件買賣契約及投標須知載明「按現狀點交 」，應係指可供一般零售業之合法使用而言。系爭房屋若不能供一般零售業之合法使 用，尚難謂上訴人已「按現狀點交」，而可無庸就該瑕疵負擔保責任。關於滲、漏水 及有異味，係屬陸續呈現之瑕疵，上訴人未舉證證明於被上訴人可向國宅處洽詢時系 爭房屋即有滲、漏水等瑕疵存在，自難以被上訴人不向國宅處洽詢清楚即買入系爭房 屋，而謂其有重大過失。標售公告既載明系爭房屋一樓為一般零售業，被上訴人自無 從獲悉其尚處於不能供一般零售業合法使用之狀態，則其不知有該瑕疵，亦難謂有何 重大過失。上訴人以兩造有「按現狀點交」之約定，及被上訴人不知系爭房屋有上開 瑕疵係有重大過失，主張免除其瑕疵擔保責任，顯無足採。綜上所述，系爭房屋有上 開瑕疵，上訴人就該等瑕疵又須負擔保責任，同時構成不完全給付。被上訴人自可請 求上訴人補正或賠償損害，且可就其應給付之價金為同時履行之抗辯。按一方之給付 與他方之給付，係立於同時履行之地位，則任何一方在他方為對待給付前，即不負遲 延責任。故應給付之一方，是否須負遲延責任，端視他方已否為對待給付，並非以他 方催告履行時，主張同時履行抗辯權與否為斷。是被上訴人雖未給付價金，尚無給付 遲延可言，上訴人不得解除契約。從而上訴人本於解除契約之關係而請求被上訴人返 還系爭房地及給付遲延利息八百五十一萬七千一百十四元，即屬無據。又上訴人既無 解除契約之權利，姑不論為解除契約表示之當事人是否為上訴人，該解除契約難謂已 發生效力，兩造間之買賣關係仍然存在，被上訴人占有系爭房屋自非無正當權源。從 而上訴人基於所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人返還 系爭房地、給付遲延利息及按月給付損害金亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基 礎。 按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問 題，必須行使以後始能免責，本院著有判例可循（見本院五十年台上字第一五五○號 判例）。故原審未調查審認被上訴人究於何時提出同時履行之抗辯﹖在上訴人行使契 約解除權之前或之後，資以判斷上訴人解除契約是否合法﹖徒謂雙務契約應給付之一 方是否負遲延責任，非以他方是否行使同時履行抗辯權以為斷，而端視他方已否為對 待給付資為衡量之依據，所持法律上之見解已有違誤。次按系爭房屋係由上訴人以公 告招標方式出售，出售時早已建築完成，由兩造訂立買賣契約，為兩造所不爭執，且 有買賣契約書、投標須知、國宅處公告等件影本可證（見一審卷一二至一五頁、二○ 至二四頁）。買賣契約書第四條約定：「甲方（上訴人）出售之房地面積係依建築改 良物及土地所有權狀記載為準，並按現狀點交」，投標須知第三條規定：「現場勘查 ：投標人應於投標前詳細審慎研閱全部圖說文件，並自行赴標售現場詳實勘查，俾明 瞭標的物狀況，本處不另派員前往說明。倘有疑問或不明瞭者，得於投標前向本處洽 詢（電話000－0000），投標後不得提出異議」，第九條第二項規定：「得標 人於繳清前項價款，並簽訂買賣契約及投保火險後，由本處按現狀點交標的物及接水 電」，而買賣契約書第十條約定投標須知為買賣契約之一部分，衡此情形，上訴人僅 須按兩造訂約時系爭房屋之現狀交付系爭房屋予被上訴人即可認為已依債務之本旨履 行其出賣人所應負交屋之義務。原審雖認定依標售公告之記載，系爭房屋之一樓為一 般零售業，該一樓直至八十三年四月十五日始行變更為一般零售業使用，與約定不符 云云。惟投標須知第十條第一項記載：「得標人使用承購標的物應依國宅住宅條例及 有關法令」，且系爭房屋多達三十二間，買賣價款高達六千七百六十萬三千零十二元 ，此為龐大之交易，系爭房屋一樓於交屋時可否供一般零售業使用﹖何時始可供一般 零售業之使用﹖被上訴人自應予以查詢，且非不能於購買前向上訴人、或國宅處、或 其他權責機關查詢，以此而言，被上訴人之未為查詢，似難謂無重大過失。乃原審竟 僅因標售公告載明系爭房屋一樓為一般零售業，即臆測被上訴人無從獲悉系爭房屋之 一樓尚處於未能供一般零售業之使用，並據此推論其不知系爭房屋一樓有不能供一般 零售業之使用之瑕疵，難謂有何重大過失，即嫌速斷。又台北市建築師公會之鑑定報 告書及會勘紀錄表既記載僅部分房屋漏水、滲水範圍擴大、平頂滲水，四維路一九八 巷五號二樓管子滴水、同號之二室內有臭味，原審勘驗所發現有斑點、水漬、油漆剝 落、裂痕等現象之房屋，僅部分房屋，並為原審所確定之事實。而依卷內資料顯示， 被上訴人最早以書面方式通知上訴人之國宅處之時間為七十六年十一月十一日，有被 上訴人水晶陳字第○○一號函影本可憑，在此之前，被上訴人有無通知上訴人系爭房 屋有如何之瑕疵﹖又系爭房屋前開瑕疵發生之原因為何﹖是否因建築不良所致﹖抑係 因不當使用或長期未為使用保管所致﹖抑為其他原因﹖前開瑕疵究於上訴人交屋與被 上訴人前即已存在﹖抑於交屋後始發生﹖被上訴人何時發見及通知上訴人系爭房屋有 瑕疵﹖凡此皆與認定上訴人之交付系爭房屋是否為不完全給付、前開瑕疵是否係在上 訴人應負擔保責任之範圍內、及被上訴人有無踐行民法第三百五十六條所規定從速檢 查買賣標的物及通知瑕疵之義務，至有關聯。原審未予詳查勾稽，致事實尚欠明瞭， 本院無從為法律上之論斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三 日