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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九七一號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙○○○ 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十三日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度家上字第二八四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造係夫妻，民國八十四年間，被上訴人曾二次唆使其弟毆打伊， 且被上訴人亦曾至伊任職之中華航空股份有限公司對伊無理取閙，並當眾毆打伊，致 伊受不堪同居之虐待；又被上訴人不守婦道，自三年前與其婚前男友死灰復燃，繼續 往來；且誣指伊竊盜等情。求為准伊與被上訴人離婚之判決。 被上訴人則以：上訴人對伊所提教唆傷害乙罪，業經檢察官處分不起訴確定，伊並無 對上訴人施以不堪同居虐待之情事；又伊僅是與舊識聊天，並無通姦之事實，且錄音 帶為傳聞證據，無證據力。況民法第一千零五十二條第二項之重大事由，必須第一項 所列各款以外之事由，始足當之。伊不同意離婚等語。資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：本件上 訴人主張，被上訴人於八十四年七月十日及同月十八日，二次唆使其弟毆傷伊等情， 雖據提出八十四年八月二日之驗傷單及照片為證。惟上訴人以同樣證據提出之傷害告 訴，經檢察官處分不起訴確定，有不起訴處分書在卷可稽，並經調借該偵查卷審閱屬 實。兩造之子劉孟濠亦於第一審證稱：「舅舅並沒打爸爸」等語，足認上訴人之主張 ，不足採信。又查，被上訴人於第一審固坦承，因懷疑上訴人在外有女友，曾至公司 質問，在氣憤下以皮包摔上訴人等語，然此僅屬因一時忿激所為之過當行為，依最高 法院二十三年上字第四五五四號、二十年上字第二三四一號判例意旨，不能認此微傷 情形為不堪同居之虐待。是上訴人既不能舉證證明被上訴人確有虐待之事實，空言主 張被上訴人毆打伊等情，顯難認有不堪同居虐待之離婚事由。上訴人另主張被上訴人 與人通姦，並提出錄音帶及譯本為證。惟查，錄音帶屬審判外之陳述，其證據力較低 ，除非以補強證據證實其可信性，否則僅能供參考，不得作為唯一論斷之證據。況依 錄音內容譯本而論，固可發現被上訴人與一男子交談，顯示二人非常熟悉，然遍查全 譯本內容，亦無二人曾上床通姦之事實。上訴人僅以被上訴人與人電話交談之錄音帶 為唯一證據，主張被上訴人與人通姦，顯難認已盡舉證責任。上訴人執此主張，即非 可採。復按「夫妻有前項（指第一千零五十二條第一項）以外重大事由，難以維持婚 姻者，夫妻之一方得請求離婚」，民法第一千零五十二條第二項定有明文。從條文明 定「有前項以外之重大事由」字樣，可以看出第二項所謂例示的概括離婚原因，須第 一項所列舉之十款原因以外之重大事由，方得向法院請求裁判離婚。查，第一審判決 予以兩造離婚之理由，係以「被告（即被上訴人）曾至原告（即上訴人）任職之公司 毆打原告（即上訴人），並與男子交往甚密」，為其論據，然前者為「不堪同居之虐 待」，後者為「與人通姦」，分別為民法第一千零五十二條第一項第三款及第二款所 列舉之事由，且上訴人就此款事實之存在，並未盡舉證責任，第一審判決以此為同條 第二項之重大事由，顯與法條明文規定不合，自屬違誤。從而，上訴人依民法第一千 零五十二條第一項第二款、第三款及第二項規定，請求離婚，不應准許等詞。為其判 斷之基礎。 按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事 實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應 令其敍明或補充之云云。此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並 為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟 程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二 號判例）。查，本件上訴人於起訴狀上載明：「按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待 者，得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條（應為第一項第三款）著有明文。本 件被告（即被上訴人）唆使他人對伊之毆打，已致不堪同居之程度，為此請求離婚」 等語（見一審卷六頁正、反面），似係依民法第一千零五十二條第一項第三款為其請 求離婚之法律依據。惟上訴人嗣於第一審八十四年十一月十四日言詞辯論時表示：「 離婚理由，依民法第一千零五十二條第二項請求」等語（見一審卷四七頁正面）。則 上訴人本件離婚之請求，究係依據民法第一千零五十二條何項或何款之事由請求，即 未臻明確，原審未予以闡明，以定其訴訟關係，自屬可議。而原審竟謂上訴人係依民 法第一千零五十二條第一項第二款、第三款及第二項之規定，請求離婚，即與卷內資 料不符。又上訴人主張：被上訴人至台北市政府警察局大安分局臥龍派出所誣告伊偷 竊（此案正由上開分局第三組偵辦中）等語（見一審卷二一頁正面、原審卷二四頁反 面），為其本件請求離婚之重要攻擊方法，原審恝置未論，亦欠允洽。上訴論旨，指 摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日