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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九七二號 　　上 訴 人　丙○○○ 　　被上訴人　乙 ○ ○ 　　　　　　　甲　　○ 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十八日 台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第五一一號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落於嘉義縣○○鎮○○段第四一六、四二五、四二六號（重測○ ○○鎮○○○段第一四之一五、一四之二○、一四之七八號）土地（下稱系爭土地） 為伊所有，於民國六十九年間，伊並無提供系爭土地為擔保，而向訴外人徐明昇借款 並設定新台幣（下同）一百八十萬元抵押權登記之情事，而係伊夫李文博與訴外人徐 明照合夥經商，因財務拮据而取走系爭土地之所有權狀、印鑑證明及身分證明文件後 ，交付於徐明照，原擬徵求伊同意提供為擔保，以為融通資金之用，詎徐明照竟矇騙 而設定上開抵押權登記於其弟徐明昇，徐明昇嗣亦在伊不知情下，將之讓與於被上訴 人乙○○；且於七十年間，伊亦未擔保第三人李廣司之債務，而設定抵押權登記一百 萬元於被上訴人甲○。足見兩造間之債權並不存在，則所設定登記之抵押權已失所附 麗，自應消滅等情。求為命被上訴人乙○○、甲○分別將系爭土地所設定一百八十萬 元、一百萬元抵押權登記予以塗銷之判決。 被上訴人乙○○則以：上訴人原為訴外人冠祥食品有限公司（下稱冠祥公司）之股東 兼會計，其父簡𣏌為該公司董事長。六十八、九年間，冠祥公司簽發支票交由徐明照 向外借款週轉，嗣因支票即將到期，而該公司無力償還，致其負責人簡𣏌恐因違反票 據法判刑入獄，該公司乃徵得上訴人與其夫李文博同意，承擔公司債務，而以系爭土 地設定抵押權以保障債權人之債權，並要求債權人再提供四十萬元現金，以供公司償 還其他債務之用。經債權人同意，再提供四十萬元現金與公司，連同前所欠債務合計 一百八十萬元，上訴人乃設定一百八十萬元之抵押權登記；被上訴人甲○以：上訴人 之夫兄李廣司，於七十年間向伊陸續借用六十四萬元，嗣李廣司為再借錢週轉，乃以 上訴人之系爭土地設定一百萬元抵押權於伊，並由上訴人承擔李廣司原六十四萬元借 款及抵押權設定登記後所借之三十六萬元之債務，合計一百萬元，上訴人自不得推卸 其責各等語。資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人原任職於冠祥公司會計，其父簡𣏌為該公司董事長，六十 八、九年間，冠祥公司因資金週轉不靈，乃簽發公司支票交由任職公司之財務徐明照 ，持之向徐明昇、乙○○、徐蜜來分別借款三十萬、六十萬及五十萬元，合計一百四 十萬元。嗣支票即將屆期，公司無力償還，簡𣏌恐因支票退票遭違反票據法判刑入獄 ，乃由該公司徵得上訴人及其夫李文博同意，承擔公司債務，並提供系爭土地設定抵 押權以保障債權人之債權，另要求債權人再提供四十萬元現金，以供公司償還其他債 務之用。經徐明照徵得債權人同意，收回全部支票，並由訴外人周進彬提供現金四十 萬元與公司，連同前欠債務一百四十萬元，合計一百八十萬元。設定一百八十萬元抵 押權時，全體債權人為避免抵押權人多而繁雜，遂以徐明昇住所距離代書事務所最近 ，一致同意信託登記於徐明昇。嗣因徐明昇需錢孔急，始由被上訴人乙○○先償還徐 明昇三十萬元，並由徐明昇將一百八十萬元之抵押權登記移轉登記於被上訴人乙○○ ，且以存證信函通知上訴人等情，已據證人徐明照、周進彬在第一審結證綦詳，並有 被上訴人乙○○所提出冠祥公司會議紀錄、抵押權設定契約書、借據、欠款條、支票 明細、存證信函及收件回執等影本為憑，參諸冠祥公司六十九年十一月十日會議紀錄 記載簡𣏌（上訴人之父）發言：「簡素珠土地提供公司對外貸款一百八十萬元，供公 司償還債務，質押日期於六十九年十二月二十三日到期，此一百八十萬元該如何處理 ﹖」等語，足證被上訴人乙○○之抗辯，並非無據。又冠祥公司上開會議，上訴人之 夫李文博均參與其事，而上訴人亦為冠祥公司之股東兼會計，當知該公司財務狀況， 焉有不知系爭土地為被上訴人乙○○之前手徐明昇等債權人設定抵押權登記之理﹖況 上訴人於設定抵押權登記時，除立有抵押權設定契約書外，尚立有借據及冠祥公司暨 其負責人具名之欠款條，該借據及欠款條已經上訴人之夫李文博自認為真正（參見八 十四年十月二十七日準備程序筆錄），則該借據雖未經上訴人親自簽名，亦難否定其 真實，益見證人徐明照、周進彬所證非虛，則由上訴人之父以冠祥公司名義所簽發之 支票債務及債權人另出借之四十萬元債務，已由上訴人承擔無訛；是上訴人徒以消費 借貸之要物性，空言否認上開一百八十萬元抵押債務不存在，誠非可採。且上訴人所 提出冠祥公司之股東分擔明細表，並非結算後各股東應分擔之證明，並不足為上訴人 無提供系爭土地為擔保，設定一百八十萬元抵押權登記之證明；且上訴人提供系爭土 地設定抵押權，係為避免其父簡𣏌受票據法刑責之追究，則上訴人提出上開股東分擔 明細表及簡𣏌之土地登記簿謄本，主張其無義務為冠祥公司承擔債務，並設定抵押權 之擔保等語，亦不足取。況上開一百八十萬元抵押權設定契約書及借據，又蓋有上訴 人之印鑑，若上訴人未同意提出，焉能徒由李文博提出設定﹖上訴人復未能舉證證明 其印鑑如何為其夫李文博所盜用；且被上訴人乙○○主張系爭土地並非上訴人原有財 產，依修正前民法第一千零十七條第二項規定，屬於上訴人之夫李文博所有等情，為 上訴人所不爭，則上訴人之夫李文博亦非不得為上開一百八十萬元抵押權之設定。是 上訴人主張：上開一百八十萬元抵押權，係其夫與徐明照合夥經商，因財務拮据，擅 取系爭土地所有權狀、印鑑證明及身分證明文件後，交付與徐明照，而遭徐明照矇騙 辦理設定云云，顯與事實不符，而不足信。又上開抵押權原設定契約書訂立契約人， 固僅載上訴人為債務人，而未載明其為義務人，然系爭土地既為上訴人提供而設定抵 押權，其義務人當然為上訴人，此為事理所當然，則土地登記簿謄本登載上訴人為義 務人，要難認為錯誤。而被上訴人乙○○自徐明昇受讓抵押權後，徐明昇於七十五年 七月三十一日以郵局存證信函將抵押債權讓與之事實通知上訴人，經郵局多次送達， 均因上訴人不在未能會晤而公告招領在案，有該存證信函及收件回執可稽，此種非對 話之觀念通知，依民法第九十五條第一項前段規定，以通知達到相對人時，發生效力 。所謂達到，係指通知達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀 之狀態（最高法院五十八年台上字第七一五號判例參照）。換言之，僅使相對人已居 可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有（最高法院五十四年台上字第九五 二號判例參照）。則上開通知既因上訴人不在而公告招領，即已生通知之效力。上訴 人主張，被上訴人乙○○受讓抵押債權，伊並未獲通知云云，已非真實；何況，被上 訴人乙○○於上訴人提起本件訴訟前之八十四年三月二十三日，委託湯禮文律師再以 存證信函將抵押債權讓與，並辦妥抵押權移轉登記之事實通知上訴人，復有存證信函 影本在卷足證，自難謂無踐行民法第二百九十七條所定通知之程序。上訴人主張，徐 明昇讓與抵押債權並移轉抵押權登記於被上訴人乙○○，對伊不生效力云云，洵不足 採。至於被上訴人甲○辯稱，上訴人之夫兄李廣司，於七十年間向伊陸續借款六十四 萬元以為週轉之用，嗣李廣司為擔保上開及其後之借款，乃以上訴人所有系爭土地設 定一百萬元抵押權，並由上訴人承擔該原六十四萬元債務及設定抵押權後所借三十六 萬元等情，已據其提出李廣司簽發之支票六紙及借條二紙為證，核與證人林庭輝結證 稱：「當初是上訴人及甲○和李廣司一起到伊事務所，上訴人說要向甲○借款，要辦 理抵押權，並說辦理登記後要把所有的事委由李廣司全權處理」、「當初有問上訴人 辦妥登記後要如何辦，上訴人只說由李廣司出面即可，這是因為辦理抵押權就是要借 款，所以我們會問當事人要如何做，上訴人只說由李廣司出面處理」，及「丙○○○ 說李廣司向甲○借錢之債務要負責，所以把丙○○○列為債務人」等語大致相符；上 開六紙支票既仍在被上訴人甲○之持有中，則於設定抵押權前，是否業經兌現，未據 上訴人舉證證明，自難以其業已提出銀行交換，即認業已兌現，而認無該項債務存在 ；另借條二紙雖經李廣司記載係向蕭玉堂借用，然被上訴人甲○主張，係伊託其內兄 蕭玉堂轉交云云，且借條又在被上訴人甲○持有中，應非虛情。是上訴人否認偕被上 訴人甲○及李廣司至林庭輝代書處辦理一百萬元抵押權設定登記云云，而證人李廣司 又附和其詞，要難謂與事實相符，自不足採。因之，上訴人所主張，被上訴人甲○於 抵押權設定登記後，拒絕撥款乙節，亦不足採。又上訴人既承擔李廣司之債務，而設 定一百萬元抵押權登記於被上訴人甲○，顯見該抵押權之設定為上訴人之真意，且又 由其夫李文博提出印鑑證明等辦理設定，則他項權利登記聲請書或抵押權設定契約書 等文件，雖未由上訴人親自簽名，究難指已違其真意；又李廣司對被上訴人甲○所負 之上開債務，既因上訴人表示承擔即為上訴人本身之債務，是以抵押權設定契約書及 土地登記簿謄本登載上訴人為債務人，亦係依實所載，亦難認上訴人與被上訴人甲○ 間無一百萬元抵押債務之存在。因之，上訴人主張，伊與被上訴人甲○間之消費借貸 契約尚未生效，並無該項抵押債務之存在云云，自不足採。從而，上訴人主張伊與被 上訴人間並無抵押債務存在，被上訴人應分別將就系爭土地所設定一百八十萬元、一 百萬元之抵押權登記予以塗銷，於法無據，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將 第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。末查， 上訴人曾偕李廣司、被上訴人甲○一同至林庭輝代書事務所，並謂李廣司向被上訴人 甲○借錢之債務要負責，故由代書於抵押權設定契約書上將上訴人列為債務人，為原 審合法確定之事實，則上訴人承擔李廣司之債務甚明，而債務承擔得依債務人與承擔 人之合意而成立，並得債權人同意即可，是上訴人據此否認為李廣司債務承擔，即非 有據。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行為，暨否認有債務承擔等詞 ，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日