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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九八七號 　　上　訴　人　乙○○○ 　　參　加　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　保證責任臺北市第二信用合作社 　　法定代理人　陳 寬 裕 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月八日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度重上字第一九三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔，但因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。 理 由 本件上訴人主張：參加人為向被上訴人辦理貸款，於民國八十三年二月二十四日由伊 提供所有坐落台北市○○區○○段三小段四九二號土地及地上二層樓房全部設定最高 限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權予被上訴人。參加人旋於同年三月一日向 被上訴人申請貸款，經被上訴人准予貸借九百萬元，惟被上訴人竟將該借款撥入非參 加人所開立之被上訴人內湖分社活期存款0000－0000－0號甲○○帳戶內， 並未將借款交付參加人，消費借貸契約尚未生效。伊與被上訴人間雖有抵押權設定契 約，惟尚無抵押債務發生，詎被上訴人竟以參加人未依消費借貸契約之約定繳付本息 ，聲請拍賣伊所有前開房地，致伊受有一千八百萬元之損害等情，求命被上訴人給付 伊九百萬元並加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開部分之請求，經第一審判決 其敗訴，未據聲明不服已告確定）。 被上訴人則以：上訴人及參加人委託其外甥蔡黃進辦理上開活期存款開戶手續，將設 定抵押權所需之文件、身分證、印章、所有權狀交付蔡黃進辦理貸款，並在授信、約 定書、借款申請書及借據上簽章，辦理抵押權設定登記，以擔保參加人向伊借款。伊 已將參加人所借款項悉數撥入參加人所有之活期存款帳戶內，參加人並從中提出部分 款項付清其向臺灣銀行松山分行之借款，借貸契約已有效成立。伊因參加人未依約按 期清償貸款，聲請拍賣供抵押之系爭房地受償，不應負損害賠償責任等語，資為抗辯 。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造就上訴人所有前開房地為擔保參加 人向被上訴人之借款債務，設定一千二百萬元最高限額抵押權，其存續期間自八十三 年二月二十四日起至一百十三年二月二十三日止之事實，均不爭執。按辦理貸款，為 撥付款項應先開立存款帳戶以供撥款，乃眾所週知之金融機關辦理貸款之慣例。參加 人於被上訴人內湖分社所開立之0000－0000－0號帳戶係上訴人與參加人之 外甥蔡黃進受參加人委任所為，已據證人陳福德證述在卷，且有授權契約書、抵押權 設定契約書、借據、借款申請書在卷可稽。上訴人亦自認當證人陳福德之面，將參加 人及伊之身分證、印章及所有權狀交付與蔡黃進辦理系爭抵押貸款在卷，被上訴人辯 稱上訴人與參加人委託蔡黃進辦理貸款有關一切手續等語，堪以採信。按代理權之授 予並不以書面為必要，上訴人於八十三年二月十八日證人陳福德前往辦理對保時，既 提起開戶情事，則蔡黃進嗣後受託前往被上訴人內湖分社開立上開活期存款帳戶即與 貸款手續有關，其開戶自屬合法有效。且查被上訴人已依約將參加人申貸之款項撥入 該帳戶，亦有轉帳傳票、存摺、客戶資料明細表在卷可按。何況上訴人與參加人連帶 向臺灣銀行松山分行貸借之借款，係由上開活存帳戶提出一百二十萬四千八百五十五 元，自被上訴人內湖分社滙寄該分行清償，復經臺灣銀行松山分行函覆在卷。上訴人 及參加人既委託其外甥蔡黃進代為向被上訴人辦理貸款九百萬元之事務，並委託辦理 開戶、設定抵押權，則被上訴人據以撥款上開帳戶，自不能謂被上訴人尚未曾交付其 貸款。況參加人於言詞辯論時亦陳稱：我要他（蔡黃進）錢如撥下來要交給伊云云在 卷，益足徵參加人曾委託蔡黃進提領所貸借之款項。是參加人與被上訴人間之消費借 貸契約，應自被上訴人將借款撥入借款人即參加人前開活期存款帳戶起合法生效，殆 無疑義。上訴人以前開情詞，主張消費借貸契約尚未生效，兩造間所擔保之抵押債務 尚未發生，被上訴人不得以參加人未依約繳付借款本息，而聲請拍費抵押物云云，均 無可取。至於蔡黃進違背參加人之委任意旨而將借款提領後他用，係參加人另行向蔡 某請求賠償之問題，尚不得執以冀求免責。被上訴人於參加人未依約按期繳付分期款 時，依法行使抵押權拍賣系爭擔保之房地受償，既屬權利之行使，自難謂係侵害上訴 人權利之行為。上訴人請求損害賠償，自非有據，為其心證所由得。復說明對於上訴 人其他主張之取捨意見，及蔡黃進因刑案通緝無從訊問理由，爰維持第一審所為上訴 人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。按消費借貸，因金錢之交付而生效力 ，民法第四百七十五條定有明文。原審以被上訴人既已將借貸之金錢撥入借用人即參 加人之活期存款帳戶，則其與參加人之消費借貸契約已因金錢之交付生效力，兩造間 之抵押債務業已發生，而為上訴人敗訴判決，於法核無不合。上訴論旨，仍爭論借貸 之金錢尚未交付，抵押債務尚未發生，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指 摘其為不當，聲明廢棄原判決，難認有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 四 日