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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九九四號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　張　　義 　　　　　　　　張 文 印 　　　　　　　　張 甫 仁 　　　　　　　　張 作 樑 　　　　　　　　張 國 芳 　　　　　　　　張 彩 鳳 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　張 彩 霓 　　　　　　　　陳 清 泉 　　　　　　　　蕭 美 華 　　共　　　同 　　訴訟代理人　陳 鄭 權律師 　　被 上訴 人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　　馬 一 馬 　　　　　　　　蔡 來 成 　　　　　　　　李 燦 定 　　　　　　　　李 正 秋 　　　　　　　　蘇吳秀鳳 　　共　　　同 　　訴訟代理人　余 瑞 龍律師 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十二年八月十六日臺灣高等法 院第二審更審判決（八十一年度上更㈠字第三六四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件第一審被告張貴煌於民國八十二年三月十九日死亡，其繼承人為子女張義、張文 印、張甫仁、張作樑、張國芳、張彩鳳、乙○○、張彩霓（以下稱張義等八人），業 已聲明承受訴訟。另一被告張娥亦於八十二年六月二十五日死亡，其繼承人為長子張 貴煌及次子甲○○，張貴煌先於張娥死亡，應由張義等八人代位繼承，亦已聲明承受 訴訟。張彩鳳於承受訴訟後之八十三年五月四日死亡，惟於提起第三審上訴時委有訴 訟代理人，其訴訟程序並不停止，合先敍明。 次查被上訴人主張：坐落臺北縣○○鄉○○段後湖小段四五號土地係伊與訴外人葛雅 清所共有，如原判決附圖（以下稱附圖）所示Ａ部分遭上訴人張文印建屋占用，Ｊ部 分為上訴人陳清泉建屋占有，其餘Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、 Ｎ部分則經張娥、張貴煌及上訴人甲○○之被繼承人張進財建有房屋，Ｂ、Ｃ、Ｍ、 Ｎ部分之房屋為上訴人蕭美華所占用，其餘部分則由張文印及上訴人張義、陳清泉、 蕭美華共同占用，上開諸人均屬無權占有等情，爰本於所有權之作用，求為命㈠蕭美 華自Ｂ、Ｃ、Ｍ、Ｎ部分房屋遷出，㈡陳清泉自Ｄ、Ｇ、Ｉ部分房屋遷出，㈢張文印 應將Ａ部分房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人及葛雅清，㈣陳清泉應將Ｊ部分 房屋拆除，將該部分土地返還被上訴人及葛雅清，㈤張娥、張貴煌及甲○○應將Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分（原判決事實及理由欄漏載Ｄ部 分）房屋拆除，將該部分土地返還被上訴人及葛雅清之判決（被上訴人超過上開部分 之請求，業經撤回、減縮或受敗訴判決確定）。 上訴人則以：系爭土地原係張木枝所有，於四十年間出租與張進財建屋使用，一次收 取租金新臺幣（以下同）十五元，伊為張進財之配偶、子孫或親戚，自有使用系爭土 地之權利。縱或不然，張進財善意、和平、公然占有系爭土地逾四十年，亦因時效取 得地上權。何況系爭房屋為其房屋之重要部分，若予拆除，全屋必然倒塌，伊不免受 有重大損害，而系爭房屋僅占用系爭土地之一小部分，對被上訴人無何影響，被上訴 人執意拆除系爭房屋，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：系爭土地為被上訴人與訴外人葛雅清所共有，其上如附圖所示Ａ 部分為張文印建屋占用，Ｊ部分為陳清泉建屋占用，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、 Ｌ、Ｍ、Ｎ部分房屋為已故張進財所建，由其繼承人張娥、張貴煌、甲○○繼承取得 ，其中Ｂ、Ｃ、Ｍ、Ｎ部分房屋為蕭美華占用等事實，為兩造所不爭，並有土地登記 簿謄本及戶籍謄本在卷可稽，並經原法院勘驗現場，囑託臺灣省政府地政處土地測量 局測量，製有鑑定書及鑑定圖附卷足憑。關於Ｉ、Ｈ部分房屋之所有權歸屬，被上訴 人主張應係張進財所有，上訴人則辯稱：Ｉ部分為張進財姨甥陳清泉及其兄弟陳萬福 、陳名村（以下稱陳萬福三兄弟）共同搭蓋，Ｈ部分為陳萬福蓋建云云。查上訴人固 舉陳萬福、陳名村以實其說，但Ｉ部分係圍牆內屋前遮雨篷，連接於Ｋ、Ｇ部分房屋 ，Ｈ部分係利用上開遮雨篷及Ｇ部分房屋牆壁，隔間而成，業由陳萬福、陳名村結證 在卷，並與原審現場勘驗所得相符。各該部分應為原有房屋之一部，而歸房屋所有人 張進財所有。關於Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｈ部分房屋之使用，被上訴人雖主張係 由張文印、張義、陳清泉、蕭美華共同占用，然未能舉證證明。上訴人陳稱：Ｄ、Ｇ 部分由陳萬福三兄弟使用，Ｅ、Ｆ部分分別由陳萬福、陳名村使用，Ｋ、Ｌ部分由陳 萬福夫婦使用，Ｈ部分為陳萬福之妻陳美麗使用等語，與陳萬福、陳名村、蔡來成證 述情節相符。Ｇ部分豬舍現時雖未養豬，惟依陳萬福、陳名村證言，該部分房屋係張 進財借與陳萬福三兄弟使用，於三兄弟將房屋返還出借人前，應認係三兄弟占用。如 是，Ｄ、Ｇ部分房屋陳清泉均有占用，即無疑義。至於Ｉ部分係三兄弟出資共建，連 接於Ｋ、Ｇ房屋之屋前雨篷，自係三兄弟所占用，陳清泉亦為使用者無疑。上訴人雖 辯稱：系爭土地原所有人張木枝將系爭土地中之二百坪租與張進財建屋，一次收足租 金十五元等語。惟其提出之覺書記載「讓與永為無償使用」等字樣，並無收取租金之 記載。既稱無償使用，自無收取租金可能，上訴人於第一審亦自承張木枝係無償交與 張進財使用，嗣後改稱：張進財子孫未查明實情，於第一審之主張與事實不符云云， 自無可採。其所舉證人蔡貳於第一審證稱：張木枝有一塊地在林口，有無借給張進財 蓋房子，伊不知道等語，於原審則陳稱：張木枝拿覺書給張進財，說土地要給張進財 用云云。原審詢以書寫覺書時有無提及使用土地代價，始則答稱：沒有，繼而改稱： 有交十五元為使用土地代價云云。其證言既前後不一，又與覺書所載及上訴人第一審 之抗辯不符，無足以採。證人張水樹於第一審證稱：曾聽祖父張木枝言稱，系爭土地 租與張進財蓋屋云云，並非目睹其情，於作證時又稱：「可能不是送，是說要租給他 」等語，語涉推測，復與覺書及上訴人第一審之抗辯有違，亦難採為上訴人有利之證 據。惟系爭覺書就令真正，亦僅證明張進財經所有人張木枝同意而無償使用系爭土地 而已。使用借貸，既非如租賃之有民法第四百二十五條規定，上訴人自不得以與張木 枝有使用借貸關係，而對抗自張木枝處輾轉取得所有權之被上訴人及葛雅清。系爭土 地與房屋並非同一人所有，被上訴人承受土地時縱然知曉地上建有房屋，亦不能因此 推斷被上訴人默示同意上訴人使用系爭土地。上訴人占有系爭土地，或主張本於買賣 ，或主張因於贈與，或稱源於使用借貸，或稱出諸租賃，不論何者，均非基於取得地 上權之意思而為，已不合於地上權取得時效要件，且未向地政機關申請為地上權登記 ，主張因時效取得地上權，有權占有系爭土地云云，尚無可採。上訴人既未能證明占 有系爭土地有合法權源，足以對抗現在所有人，對現在所有人而言，即屬無權占有。 被上訴人本於所有權，訴請蕭美華自Ｂ、Ｃ、Ｍ、Ｎ部分房屋遷出；陳清泉自Ｄ、Ｇ 、Ｉ部分房屋遷出；張文印將Ａ部分房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人及葛雅 清；陳清泉將Ｊ部分房屋拆除，將該部分土地返還被上訴人及葛雅清；張娥、張貴煌 及甲○○將Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分房屋拆除，將該 部分土地返還被上訴人及葛雅清，即非無據。其依法行使權利，要無權利濫用可言， 為其心證之所由得。因而將第一審所為上開部分上訴人敗訴判決，判予維持，並依據 臺灣省政府地政處土地測量局測量結果，更正第一審判決所示房屋占用位置及面積， 經核於法尚無違誤。查原判決主文雖僅記載各該房地編號，而未記載其面積，但已表 明各該房地如附圖所示。其附圖包括臺灣省政府地政處土地測量局製作之鑑定圖及鑑 定書，於鑑定書中載有各該房地面積。上訴人指稱：原判決未於主文標示房屋面積， 所命給付不明確云云，不無誤會。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，指摘為不當，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 　　　右正本證明與原本無異 　　　 　　　書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 六 日