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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九九九號 　　上　 訴　 人　甲　○ 　　被　上訴　人　勇祁企業股份有限公司 　　兼法定代理人　乙○○ 右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十四年七月四日臺灣高等法院 臺南分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人勇祁企業股份有限公司（原名湧大企業股份有限公司，以 下稱勇祁公司）向伊借款新臺幣（以下同）五十萬元，簽發同額、發票日為民國七十 六年九月九日、到期日為七十九年五月三十日之○一八四○二號本票予伊，經提示未 獲付款；又於七十六年九月九日向伊借款六十萬元，並由伊墊付利息五萬元，亦未清 償。雙方乃於七十九年八月間和解，約定勇祁公司應分期償還伊一百十五萬元，如一 期不履行，視為全部到期，並由被上訴人乙○○為勇祁公司之連帶保證人。詎勇祁公 司於給付三十五萬元後，即拒不清償等情，求為命被上訴人連帶給付五十萬元並加付 法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人給付超過上開金額即三十萬元本息部分， 業獲判決勝訴確定；其於第一審併請求共同被告尤德成連帶給付，經判決勝訴後，尤 德成未聲明不服）。 被上訴人則以：兩造和解金額中之五十萬元部分，實係上訴人對勇祁公司之投資款， 並非借款，且上訴人曾取回十三萬元，伊不知其情而與上訴人和解，實屬錯誤，應得 撤銷。上訴人前擔任勇祁公司財務經理，侵占公司款項一百三十四萬一千零七十元， 伊亦得執以抵銷。伊曾自訴上訴人侵占，上訴人於刑事案件中以系爭債權抵銷，再請 求伊清償，自有未合等語，資為抗辯。 原審將第一審所為判決關於命被上訴人連帶給付五十萬元及利息部分廢棄，改判駁回 上訴人該部分之訴，係以：勇祁公司與上訴人於七十九年八月成立和解，其中關於本 票債務五十萬元部分，係指七十六年九月九日簽發、七十九年五月三十日到期之○一 八四○二號本票而言，有和解書可憑。此與勇祁公司於七十六年九月九日書立借據， 上載向上訴人借到五十萬元，附註之本票號碼相同，亦與被上訴人提出之股東往來帳 卡及轉帳傳票上所載「甲○投資」五十萬元之憑證為一八四○二號本票者無異。上訴 人於其被訴侵占刑事案件（以下稱侵占案件）中亦坦承「我投資之五十萬元，是我借 給公司的，不是投資」等語，足見兩造所爭執之借款或投資款五十萬元，實係同一筆 債務，而以○一八四○二號之同額本票資為憑證。上訴人曾擔任勇祁公司財務經理。 會計師陳英傑依勇祁公司提出之損益計算資料、現金簿、收支日記簿等帳冊及兩造存 摺，逐項查核，認定上訴人應給付勇祈公司一百一十萬四千三百四十六元，有鑑定報 告可按，並經該會計師於侵占案件及本件審理中結證綦詳。上訴人雖對鑑定結果異議 ，惟既稱：前開鑑定漏列伊給付勇祁公司之四十萬元，且其中一筆四萬七千元之銀行 存款非伊提領外，並主張伊投資公司五十萬元，亦應扣除云云，足認上訴人就其至少 對勇祁公司負有五十萬元債務，尚未清償乙節，並無爭議，所爭者唯能否與其投資款 五十萬元抵銷而已。惟會計師陳英傑證稱：上訴人主張應扣除之九十四萬七千元，包 括五十萬元在內云云，足證上訴人已於侵占案件中執五十萬元債權以為抵銷，再為本 件請求，即有未合。且勇祁公司所指上訴人侵占事實，係在系爭債務和解成立前之七 十六或七十七年間。勇祁公司以對上訴人之損害賠償請求權，而為抵銷，其債務應溯 及最初得為抵銷時消滅。上訴人再請求給付，自難准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查：上訴人自始否認有侵占情事（見一審卷二六頁、原審上字卷一八二頁反面、更 ㈠字卷五○頁反面），對會計師陳英傑之鑑定亦認為不正確（見原審更㈠字卷五八頁 ）。而陳英傑會計師在原審受囑託，於八十三年三月二十日提出鑑定，認上訴人應給 付勇祁公司八十四萬二千三百四十六元（見原審上字卷證物袋），並證稱：所載上訴 人應給付勇祁公司之金額包括上訴人接管時應給付勇祁公司之投資款五十萬元在內等 語（見原審更㈠字卷四六頁反面），其鑑定書亦附註：「據乙○○（被上訴人）先生 表示，此500,000 元目前甲○（上訴人）正以「債權」向公司強制執行中，故應列為 甲○應提供給公司之資金」等字樣。嗣因兩造異議，陳英傑會計師乃更正其鑑定金額 ，於八十三年四月十八日函附鑑定書中，將原來之鑑定金額加計勇祁公司主張重複扣 除之二十萬元，和上訴人不爭之四萬二千元，及二萬元，而認上訴人應給付勇祁公司 一百一十萬四千三百四十六元。是該一百一十萬四千三百四十六元似應包括勇祁公司 辯稱上訴人應交付之五十萬元投資款在內。惟上訴人一再爭執該五十萬元早已交付勇 祁公司，有八十三年四月十八日鑑定書附註：上訴人主張於七十六年九月九日已給付 ，因所提供之帳證自七十六年九月二十六日起，無法查核，請法院定奪等字樣可證。 倘該五十萬元確已給付，則鑑定書所載上訴人應給付勇祁公司之金額，即應扣減五十 萬元。另外，上訴人又主張曾交付勇祁公司四十萬元，未計入，所記入之四萬七千元 非伊提領，均應扣除等語，鑑定書亦附記留交法院定奪。若該款項亦應扣除，則上訴 人應給付之金額至多僅一十五萬七千三百四十六元而已。原審謂：上訴人就其至少對 勇祁公司負有五十萬元債務，尚未清償乙節，並無爭議云云，即與卷證資料不符。其 次，上訴人於被訴侵占案件中表示伊尚有系爭五十萬元債權可以抵付等語，顯然係以 其積欠勇祁公司款項為前提。如上訴人並未積欠勇祁公司錢款，自無抵銷之可言。原 審未詳細調查審認上訴人是否積欠勇祁公司債款，遽以上訴人曾在侵占案件中表示有 系爭債款可資抵銷，即為不利上訴人之判斷，自有未合。末查，上訴人於第一審併以 尤德成為被告，獲判勝訴後，尤德成雖未聲明不服，惟上訴人係請求尤德成與被上訴 人連帶給付，被上訴人以系爭債款已因抵銷而消滅資為抗辯，並非基於個人之事由上 訴，且經原審認為有理由，其上訴效力自應及於尤德成。原審未併列尤德成為上訴人 ，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 六 日