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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○五一號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　顏水嵐律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求返還地下室等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月九日台灣高等 法院第二審判決（八十四年度上字第八二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人交還地下室及給付損害金暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等 法院。 理 由 本件被上訴人主張：門牌號碼為臺北市○○○段○○○號一樓（下稱二一八號）之房 屋及其地下室，原均屬上訴人所有，民國六十七年七月間，上訴人將上開房屋及地下 室賣予訴外人陳文政，並交付該房屋及其地下室即位於同段二一六號（下稱二一六號 ）房屋正下方之地下室（如第一審判決附圖所示Ｂ部分、面積六九‧六八平方公尺） 予陳文政使用。嗣因陳文政積欠債務，二一八號房屋及其地下室遭法院拍賣，於八十 二年十月二十八日為伊所拍定。伊於拍定後始發現地下室為上訴人無權出租予鄭聰喜 （原為第一審共同被告，經第一審判決其勝訴後，被上訴人提起上訴後就此部分復撤 回上訴），經伊促請返還，上訴人卻藉詞不還。又若認伊所有之地下室，並非位於二 一六號房屋正下方之地下室，則因同段二一四號（下稱二一四號）房屋並未登記有地 下室，則位於該號正下方之地下室，即為伊所有，亦遭上訴人無權出租予第三人等情 。為此本於所有權之權能，並依侵權行為之法律關係，以先位聲明求為命上訴人將位 於二一六號房屋正下方之地下室返還伊，及按月給付伊相當於租金即一萬五千元（新 臺幣、下同）之損害金之判決；並以備位聲明求為命上訴人將位於二一四號房屋正下 方之地下室返還伊，及按月給付伊相當於租金即一萬五千元之損害金之判決。（原審 就被上訴人請求上訴人按月給付損害金超過五千元部分，維持第一審所為被上訴人敗 訴之判決，未據被上訴人聲明不服。） 上訴人則以：二一八號房屋實際上並無地下室，而位於二一六、二一四號房屋正下方 之地下室，應分屬於二一六號及二一四號房屋，是以登記為二一八、二一六號房屋之 地下室，係屬錯誤。伊出賣二一八號房屋予陳文政時，並未出賣地下室，故位於二一 六號房屋正下方之地下室，應非陳文政或其後手即被上訴人所有，而係上訴人所有。 且兩造間亦無任何契約或法律關係。被上訴人主張伊無權占有，請求伊返還該地下室 及給付相當租金之損害金，均屬無據等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決，一部分予以廢棄改判，命上訴人交還地 下室及按月給付損害金五千元，無非以：被上訴人主張二一八號一樓房屋及地下室為 其所有，有建物登記簿謄本可証，自屬真實。被上訴人所有二一八號房屋既已登記有 地下室，且依據二一六、二一四號建物登記簿謄本記載之內容，二一六號房屋亦有地 下室之登記，但二一四號房屋則無。是依土地法四十三條之規定，被上訴人所有二一 八號房屋有地下室之登記，應有絕對效力。上訴人辯稱被上訴人所有二一八號房屋正 下方實際上並無地下室等語，即不足採。又二一八、二一六、二一四號房屋，僅二一 八、二一六號房屋有地下室，而所登記之地下室實際位於二一六、二一四號正下方， 業經第一審履勘現埸，並囑託台北市士林地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈 成果圖可稽。又查位於二一六號房屋正下方之地下室，依現況須由該號房屋進出，但 觀之第一審履勘筆錄所附略圖，二一六號房屋正下方地下室有樓梯進出，且承租人鄭 聰喜亦陳述二一六號房屋所有人已將騎樓及該地下室之出入口全部圍起來，作為該號 單獨使用等語，再參酌被上訴人所提出之照片，足見二一六號房屋正下方地下室之所 以不能獨立進出，應係二一六號房屋所有人將地下室進出口前之騎樓圍起來所致。是 位於二一六號房屋正下方之地下室建造設計時，本有獨立之進出口，並非須由二一六 號房屋始得進出。且證人潘宏隆在第一審法院八十一年度執字第四一九九號拍賣抵押 物強制執行事件中，陳稱上訴人之女謝純曾提過二一六號正下方之地下室，應屬二一 八號所有等語，益徵二一八號房屋之地下室係位於二一六號房屋之正下方。証人潘宏 隆與兩造並無親誼關係，其立場客觀，所為証詞應為可採。至於証人潘宏隆於原審行 準備程序中，否認曾為上開之陳述，但其陳述既載明於查封筆錄上，並經其簽名，足 見嗣後之否認為不實在。則上訴人辯稱二一八號房屋之地下室，不在二一六號房屋之 正下方，即難採取。又經原審依職權調閱上開建物所有權第一次登記資料，由所附建 物位置平面圖可知：二一八、二一六及二一四號房屋，原均畫有地下室，惟嗣在二一 四號房屋又畫「×」；另所附之建築物分棟登記協議書並未記載二一八、二一六號之 地下室在何處，而僅記載由上訴人取得二一六號地下室及二一八號地下室之文字，並 將二一四號房屋原載有「及地下室」四字刪除；至於竣工圖上亦無標明二一八、二一 六號房屋之地下室位置，自無法證明二一八、二一六號房屋之地下室，係位於二一六 號抑係二一四號房屋之正下方。二一八、二一六號房屋之地下室位置，依建物所有權 第一次登記資料，既無法証明有使用之約定，則應依前述，認定二一八號房屋地下室 之位置，始符公允。則被上訴人主張二一八號房屋之地下室，應位於二一六號房屋之 正下方，足以採信。被上訴人既為二一八號房屋地下室之所有人，且該地下室係位於 二一六號房屋之正下方，為上訴人出租予第三人使用，並無使用之正當權源。從而被 上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人交還該地下室，自屬有據，應予准許。又 依據前開建物登記簿謄本之記載，被上訴人係於八十二年十一月八日取得上開地下室 所有權，而上訴人在此之前即已予以占用，故被上訴人依侵權行為之法律關係，請求 上訴人自八十二年十一月八日起，至交還上開地下室之日止，按月給付損害金，亦屬 正當。查二一八號房屋及地下室坐落之土地，其申報地價每平方公尺為四萬七千九百 二十元，面積為一三八平方公尺。該號房屋及地下室所占土地應有部分為四分之一， 地下室所占建物全部面積之比例為百分之四十七，有土地及前開建物登記簿謄本可稽 。故地下室所占土地之申報總價額，為七十七萬七千零二十三元。再加上地下室之現 值十二萬零七百元，共計八十九萬七千七百二十三元。參照土地法第九十七條之規定 ，及上訴人出租二一六號房屋包括地下室在內予鄭聰喜之租金為一萬五千元，並斟酌 地下室與地面層之利用價值，認損害金以五千元為相當。從而，被上訴人請求上訴人 自八十二年十一月八日起按月給付五千元之損害金，亦屬有據，併應准許等詞，為其 判斷之基礎。 查二一八號房屋於建物登記簿謄本雖登記有地下室並其面積為六九‧六八平方公尺， 惟實際上於二一八號房屋正下方並無地下室存在，又二一八房屋於申請辦理建物第一 次登記時所附之竣工圖，亦無標明二一八號房屋地下室之實際位置，為原審合法認定 之事實。復依上開登記簿謄本所載，二一八號房屋之地下室，係坐落與二一八號房屋 所坐落之同筆土地即臺北市○○區○○段四小段三九三號土地上，而二一六號房屋之 地下室則係坐落同小段三九二號土地上。（見第一審卷三六頁）。職是，二一八號房 屋之地下室應不可能坐落在上開三九二號土地上，原審竟謂二一八號房屋之地下室在 二一六房屋之正下方，即在上開三九二號土地上，與上開卷證資料不符，非無認定事 實與卷證資料矛盾之違法。又二一八號房屋之建物登記簿謄本雖有地下室面積之記載 ，但實際上該房屋之建築基地下卻無地下室之存在，上訴人能否因該登記而取得鄰地 地下室之所有權，亦滋疑問。且地下室不能離基地而獨立存在，二一八號房屋之基地 立農段四小段三九三地號地下既未挖地下室，則於上訴人所辯二一八號房屋實際上並 無地下室，而為登記錯誤所致云云，是否全不足取，亦非無疑。究竟二一六號房屋（ 基地為三九二地號）下之地下室是否為上訴人所有，事實尚不明瞭，本院自無從為法 律上之判斷。上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日