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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○七一號 　　上　訴　人　集合設計工程股份有限公司 　　法定代理人　董素貞 　　被　上訴人　甲○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十九日台灣高 等法院第二審判決（八十三年度上字第七一七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十二年三月一日與上訴人訂約，承攬上訴人於台北市 ○○路○○○巷之大業庭園景觀工程及植栽綠化工程。惟伊陸續完工後，上訴人竟未 依承攬契約第六條約定，將庭園景觀工程第四、五期及植栽綠化工程第二期工程款共 新臺幣（下同）一百九十七萬三千五百六十八元支付於伊；另八十二年九月五日追加 工程款三十二萬二千九百元及八十二年十月六日追加工程款二萬四千元，除已給付二 十三萬五千八百元外，餘款亦未支付等情。求為命上訴人給付二百零八萬六千一百六 十八元，並加付法定遲延利息之判決（第一審駁回被上訴人超過一百八十八萬八千三 百六十四元本息之請求，被上訴人未聲明不服，上訴人對於敗訴部分提起上訴。原審 駁回被上訴人超過自八十三年二月六日起算法定遲延利息之請求，而駁回上訴人其餘 之上訴）。 上訴人則以：系爭工程，因經其定作人大友為營造股份有公司（下稱大友為公司）總 驗收時，尚有二十七項不合格；且被上訴人所承攬之工程並未經伊驗收，被上訴人請 求伊付款與契約第五條第一項約定不合。另應由被上訴人修補之上開瑕疵，經伊通知 修補，被上訴人仍置之不理，伊乃另行發包或自行施作，支出費用之損害共一百七十 七萬七千一百五十二元，與被上訴人請求之金額相互抵銷等語。資為抗辯。 原審依調查證據為辯論之結果，以：經查上訴人係承攬大友為公司之大業六期工程後 再以定作人身分與被上訴人訂立本件承攬契約，其契約第五條約定：「乙方（即被上 訴人）應於每月十、二十五日前申請估驗，估驗合格後，按實作數量或供應之材料數 量計價，計價之數量經與工地校核無誤後，乙方應於每月十五日、三十日前申請款項 ，如逾期則延至下一期」、第六條第三項約定：「庭園景觀工程部分，每期計價保留 百分之五作保留款，保留款之百分之五十於全部工程完工經工地驗收合格後支付，另 百分之五十之保留款於驗收合格日起保固六個月後無承包商責任時付清」、第四項約 定：「植栽綠化工程部分，每期計價保留百分之十五作為保留款，於工程全部完工， 經驗收合格日起三個月後，工程及植栽無損害或枯萎等情形，付百分之十，另百分之 五保留款於完工驗收日起保固六月後無承包商責任時付清」、第七條第二項約定：「 增減工程價款併入最後付款中，增減支付」，有合約書影本附卷可稽，並為上訴人所 不爭執。上訴人之付款條件，為上述合約所定之「估驗合格」後，按實作數量或供應 之材料數量計價，計價之數量經與工地核對無誤後……申請款項。至於如何估驗始為 合格或核對無誤，雙方雖未約定，然同一工程之庭園景觀部分第一、二、三期已估驗 合格由上訴人給付被上訴人一百九十六萬二千七百零三元，有被上訴人提出之付款明 細表影本可按；上訴人所提大業六期景觀工程計價，亦明列被上訴人自八十二年二月 二十日至同年九月三日已領一百九十五萬餘元。負責大友為公司工地估驗之工程師蔡 文寅證稱：「集合公司做庭園景觀之植栽部分，大友為公司派我在那裡負責，到八十 二年六月七日我被調走，當時集合公司已把庭園景觀大部分完工，估驗是由我做的， 景觀部分已完工至第四期，植栽部分至第一期，並且已付款」、「工程裡面包含有很 多細項，細項有數量，施工時就細項有做完的數量才付款給他，請款時由集合公司開 發票向大友為公司請款，大友為公司再付款」、「雖然估驗完成，仍含有一點瑕疵存 在」；另據證人謝官來稱：「工地的人都叫我謝官宇，我是工地主任」、「估驗工程 是分階段的，我認為該階段之工程已完工就給錢，至於瑕疵部分可改善，因有保留款 ，還是給付該階段工程款」、「本件工期只有二個月，工程是八十二年三月一日訂立 合約，由甲○○開始做工程，其間因防水板沒有做好，有拖延，而甲○○五月去做， 七月就做好了」、「工程估驗是由甲○○或甲○○會同集合公司監工李亮寬及我們公 司的人去估驗」、「七月十五日，九月十六日我們都估驗過，這是集合公司聲請我們 估驗，我們估驗過才付款」各等語，復為兩造所不否認，足證系爭工程之估驗無論上 訴人監工有無在場，均是以發包之大友為公司之工地監工蔡文寅及工地主任謝官來估 驗合格為準（雖有小瑕疵可於總驗收時補做，由保留款扣除，仍算完工），堪以認定 。系爭工地庭園景觀工程第四、五期及植栽綠化工程第二期，經大友為公司估驗合格 已如前述，其估驗合格之工程計算表亦與上開（庭園景觀工程）第一、二、三期之工 程計算表同式，均由蔡文寅，謝官來簽名。被上訴人認（該）第一、二、三期既已估 驗合格後付款，則第四、五期及植栽綠化工程第二期應認同為「估驗合格」，否則上 訴人亦不可能簽具發票向大友為公司請款。是被上訴人主張，系爭庭園景觀工程第四 、五期及植栽綠化工程第二期已估驗合格，洵堪採信。上訴人空言否認並稱嚴重落等 ，即不足採。上開工程款，庭園景觀工程部分，大友為公司已支付，由上訴人公司具 領者，計第四期一百七十二萬二千零三十一元（八十二年七月二十五日付款）、第五 期一百十八萬四千七百九十一元（八十二年十月十日付款）、植栽綠化工程第二期七 十七萬七千八百十七元（八十二年十月十日付款）有付款明細表及應付票據明細表、 工程計價表影本在卷可稽，復為兩造所不否認。而兩造間之工程款，於上訴人向大友 為公司領款後，經上訴人在大友為公司之工程計價表上同一項目更改單價（較原來為 低）後，重新核算庭園景觀工程第四期款為一百零九萬一千九百九十八元，扣除保留 款百分之五後，應付一百零三萬七千三百九十八元，上訴人已付五十一萬八千六百九 十九元，尚有五十一萬八千六百九十九元未付；庭園景觀工程第五期款為六十七萬九 千四百十三元，扣除保留款百分之五後，應付六十四萬五千四百四十二元；植栽綠化 工程第二期款為八十五萬二千零二十八元，扣除保留款百分之十五，應付七十二萬四 千二百二十三元，以上合計一百八十八萬八千三百六十四元，有被上訴人所提上訴人 核算後之工程計價表在卷佐證。雖上訴人辯稱，被上訴人之施工，經大友為公司於八 十三年一月三十一日總驗收時有二十七項不合格，應於被上訴人修補後方能付款。但 依雙方所定契約第五條約定，被上訴人於每月十、二十五日前申請估驗，合格後予以 計價，與工地核對無誤後即應支付保留款以外之款項；保留款部分，係於全部工程完 工經工地驗收合格或保固期滿後支付。上述一百八十八萬八千三百六十四元，既係庭 園景觀工程第四、五期款及植栽綠化工程第二期款，則上訴人於各該期估驗合格後， 即有依約先行給付之義務。至於被上訴人施工縱有二十七項之瑕疵，亦僅屬上訴人得 否就保留款部分主張同時履行抗辯之問題，其據以主張拒絕給付保留款以外之工程款 ，為無理由。又上訴人辯稱，依合約第九條第三項規定，工程進行中甲方（上訴人） 發現工程所用之材料或施工與雙方同意之材料或施工不符時，應即通知乙方（被上訴 人）更正，……乙方經甲方通知而不為更正時，甲方得主張解除合約並要求賠償云云 。然查上訴人對材料及施工不良，固有解除契約之權，但在其未解除契約以前，合約 仍屬有效，其仍有依約付款義務，自不待言。况依兩造合約第九條第二項所定：「若 甲方未依約定日期付款時，乙方得停工，俟甲方付款後在（再）行復工，其停工之日 數不得計入工作天內，完工日期應順延之，若因而解除契約時乙方已收入之價款，抵 償所有已完工之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求賠償。」再依上訴人所提與 被上訴人會算之工程計價表（由大友為公司之計價表更改單價而得）其付款日期：庭 園景觀工程第四期八十二年七月二十五日、第五期八十二年九月二十五日，植栽綠化 工程第二期八十二年九月二十五日，有各該計價表影本可按。上訴人遲不付款，經被 上訴人於八十二年十一月十五日以郵局存證信函催告定於同年月十七日以前付清，仍 不給付，此亦有該存證信函影本佐證。足見上訴人違約在先，被上訴人依約停工，上 訴人於八十三年二月十八日通知解除合約，其解除契約尚難謂為合法有效。從而上訴 人辯稱，其自八十三年三月五日以後另行發包所支出之費用，共一百七十七萬七千一 百五十二元，無論是繼續庭園景觀工程第六期未完之工程或第一至第五期估驗之小瑕 疵之修補，或其自行完工後之維修費用，被上訴人否認與其停工有關，上訴人又無法 證明其間之因果關係，被上訴人並未負有上開債務，上訴人自不得為抵銷之主張。從 而被上訴人主張，依兩造所訂承攬合約，請求上訴人給付一百八十八萬八千三百六十 四元及自八十三年二月二日之準備書狀繕本送達翌日起（八十三年二月六日）至清償 日止按年息百分之五計算之利息為有理由。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻 擊防禦方法，不予審酌之理由，因而將第一審所為命上訴人給付一百八十八萬八千三 百六十四元及自八十二年十二月三十一日起算法定遲延利息之判決，其中超過上開利 息計算部分予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其他之上訴，經 核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律、解釋契約之 職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日