最高法院民事判決 八十五年度
台上字第三○九○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
被
上訴 人 丙○○即祭祀公業蕭將仕管理人
右
當事人間請求確認
地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四月一日台灣
高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第七○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○○號土地（下稱
系爭土地）為伊任管理人
之祭祀公業蕭將仕業產，上訴人甲○○占用第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲部分
建蓋房屋；上訴人乙○○之父即已故蕭萬鐘占用附圖所示乙部分建蓋房屋，因上訴人
自始即主張伊為系爭土地之共有人，顯
非本於行使地上權之意思而占用，竟向地政機
關申請依
時效取得地上權登記，地政機關經調處，竟認上訴人有地上權登記
請求權等
情，求為確認上訴人就該土地之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：伊確以行使地上權之意思占有使用系爭土地，雖伊於另案交還土地訴訟
中提出伊與被上訴人同為祭祀公業蕭將仕之
派下員，並經被上訴人之母同意而建屋之
抗辯，然伊
所稱曾獲同意而建屋，僅係在證明當初占有非無權源，且係和平、繼續、
善意並無過失之占有，並非以所有之意思占有。又即令建屋之初，伊自以為係祭祀公
業蕭將仕之派下，而主張有共有權，然此爭執於七十四年二月二十八日最高法院七十
四年度台上字第四七四號民事判決認定伊非派下權人，無共有權而告確定，是自七十
四年二月二十八日之後，伊即以行使地上權之意思，和平、善意、無過失、繼續占有
使用系爭土地至今，亦已超過十年，伊自已因時效取得地上權登記請求權等語，
資為
抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為祭祀公業蕭將仕之業產，被
上訴人為其管理人，上訴人甲○○占用附圖所示甲部分建蓋房屋；上訴人乙○○之父
蕭萬鐘占用附圖所示乙部分建蓋房屋之事實，為
兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、
嘉義市地政事務所地上權測繪圖為證，
堪信為真實。次
按主張因時效取得地上權，須
以行使地上權之意思而占有為要件；又占有僅為一
事實行為，占有他人土地雖可能係
出於行使地上權之意思，亦可能係本於行使土地
所有權之意思，甚或僅為單純之使用
土地，而無任何行使權利之意思，是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其
占有係以行使地上權之意思為之，仍應就其以行使地上權之意思而占有之事實，負舉
證之責。查被上訴人既否認上訴人係以行使地上權之意思而占有附圖所示各該部分之
土地，而上訴人於台灣台南地方法院八十四年度訴字第一二四號交還土地事件審理時
，亦均稱因伊為祭祀公業蕭將仕之派下員，系爭土地為祖先蕭將仕所遺留，且有繳納
地價稅，故伊就系爭土地亦有份等語，於八十四年五月二日之
答辯書狀中再陳稱：伊
為系爭土地之共有人
云云；又於八十五年一月十五日原審另案即八十四年度上字第六
一六號返還
無權占有土地事件
準備程序中，
自認八十三年九月才確定伊非派下員，在
此之前伊係依
公同共有關係在系爭土地蓋建房屋等語。足見上訴人並非以行使地上權
之意思而占有系爭土地，所稱自最高法院七十四年度台上字第四七四號民事判決認定
伊非派下員，無共有權確定時，伊即以行使地上權之意思占有使用系爭土地云云，顯
非真實。且上訴人於
上開事件審理時所為之抗辯，均係就是否有占有系爭土地正當權
源所為之陳述，並非單純為避免房屋被拆除所為之抗辯。至嘉義市地政事務所調處結
果，亦僅就上訴人占有使用系爭土地之時間已否符合
民法時效取得地上權之規定而為
認定，尚不得以此即認定上訴人占有系爭土地，
乃本於行使地上權之意思。此外，上
訴人就其主張占有使用系爭土地之初即有以行使地上權之意思，並未能舉證
以實其說
。從而被上訴人訴請確認上訴人就系爭土地如附圖所示甲、乙部分土地之地上權登記
請求權不存在，為有理由，為其
心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊
防禦方法之取
捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法
洵無違誤。
查原審八十五年三月二十六日下午三時四十分
言詞辯論期日之通知書，業經於八十五
年三月七日送達於前亦曾收受文書送達之上訴人之同居人蕭金輝收受，有送達證書附
卷
足按（見原審卷四三、四四頁），顯已受合法之送達。又乙○○縱因病，不能於言
詞辯論期日到場，既無可認其有不能委任訴訟
代理人之情事，即非民事訴訟法第三百
八十六條第二款所謂因不可避之事故而不到場。從而原審准被上訴人之
聲請，由其
一
造辯論而為判決，自無違背
法令可言。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職
權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十三 日