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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○九一號 　　上　訴　人　新發營造股份有限公司 　　法定代理人　傅新合 　　訴訟代理人　陳長文律師 　　　　　　　　李家慶律師 　　　　　　　　顏志堅律師 　　被 上訴 人　慷慎國際股份有限公司 　　法定代理人　葉桂美 　　訴訟代理人　蔡文玲律師 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十七日台灣高等 法院第二審判決(八十四年度重上字第三八二號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國八十三年九月二十九日簽訂標前協議書，約定 合作參加「山豬窟垃圾掩埋場第四標工程」之投標工作，如由上訴人得標，就第四大 項不透水布舖設工程，上訴人應於與業主正式簽約後七日內，完成與伊之買賣合約書 ，並於法院辦理公證，藉以作為雙方合作之依據；如上訴人得標後，未將該不透水布 工程委託伊或伊不接受委託，違約一方應賠償新台幣（下同）二千五百萬元予受害一 方。詎上訴人於八十三年十月三日得標後，竟不依約履行完成買賣契約等情，求為命 上訴人給付伊六百萬元及加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額部分之請 求，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：被上訴人積極爭取充任協力廠商，於八十三年九月二十九日提出預立之 「標前協議書」、「合作意願書」（即合作證明書）等例稿暨公司執照、營利事業登 記證、稅單等文件前來伊公司，該「標前協議書」係工程合作預約性質，屬於初步預 備文件，正式決定共同合作參與競標，尚需伊公司在「合作意願書」簽章附呈台北市 政府環保局。且標前協議係以「雙方共同參與競標而得標」，始有履行合作之可言， 如未共同合作參與競標，協議之前提已無，自無履約合作情事。又伊公司決定選任黎 明環境工程股份有限公司（下稱黎明公司）為不透水布合作協力廠商，共同參與競標 後，隨即於投標前一日通知不與被上訴人合作。並於八十三年十月三日上午九時三十 分將該「標前協議」、「合作意願書」（未蓋章）、被上訴人公司執照、營利事業登 記證、稅單等合作參與投標全部資料退回交由被上訴人之總經理梁俊中親自簽收在案 ，既將所有證件退回，當然表示標前協議已取消。且伊公司未在「合作意願書」上蓋 章，益見伊未擬與被上訴人共同合作，被上訴人並無任何損失等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人給付六百萬元及其利息部分之判決，駁回其上訴，無非 以：兩造對於八十三年九月二十九日訂立之系爭不透水布舖設工程標前協議書為真正 及被上訴人曾提出經公司蓋章之合作意願書及稅單文件予上訴人；八十三年十月三日 上訴人選定黎明公司共同參與競標得標，而未選定被上訴人為協力廠商，兩造迄未訂 立買賣合約書之事實，均不爭執。查系爭標前協議書第一條約定：「甲方（指上訴人 ）負責本工程之主標包含其所使用之關係企業投標廠在內，而在本工程內估價單第四 大項不透水布舖設工程，則由乙方（指被上訴人）為協力廠商，共同參與競標，如獲 得標，甲方應於與業主正式簽約後七日內完成甲乙雙方買賣合約書，並於法院辦理公 證，藉以作為雙方合作之依據。」第二條第一項：「乙方負責不透水布舖設工程以甲 方得標價之八成計算。」第五條：「當甲方得標後未將該不透水布工程委託予乙方或 乙方不接受甲方之委託，其違約一方應負責賠償新臺幣二千五百萬元整給予受害一方 。」已指明被上訴人為協力廠商，被上訴人於八十三年九月二十九日訂約時，亦提供 已蓋妥被上訴人公司印章之合作意願書及稅單予上訴人，共同參與投標，已盡系爭協 議書所定之義務。惟上訴人於八十三年十月三日投標時，不願被上訴人為其協力廠商 ，共同參與投標，另選任黎明公司為協力廠商參與投標，顯已違約。又本件標前協議 書雖有日後雙方應簽訂買賣合約書之記載，但有關工程單價、數量、規格、付款條件 及違約金均有相當之約定，已難認為單純之預約。退而言之，縱認標前協議書僅有預 約之性質，上訴人仍有依預約履行之義務，其拒絕被上訴人為協力廠商共同參與投標 ，自應負違約之責任。其次，依標前協議書第五條約定，違約之一方應負責賠償二千 五百萬元給受害一方等語，經審酌上訴人另與黎明公司訂立之合作協議書載明：本件 工程合作協議，若有違約，違約一方應負賠償六百萬元云云，及社會客觀事實、營造 交易慣例、兩造經濟狀況並當事人所受損害等一切情況，兩造約定之違約金二千五百 萬元顯然過高，爰依職權酌減至六百萬元，應屬適當。又依上訴人自行提出之施作成 本分析，剔除虛列之成本，銷貨成本應為一億零五百一十萬五千七百零二元，銷貨收 入則應加計管理附加費等應分攤之比例，應為一億四千零九十七萬六千零七十六元， 如被上訴人以銷貨收入之八成承作，以銷貨收入減銷貨成本再減營業稅，則被上訴人 之淨利僅有三百零九萬二千三百六十八元，非如其所言以銷貨收入全額承作淨利有三 千一百二十八萬七千五百八十四元。足見被上訴人所稱其預期利潤有三千零五十三萬 七千八百四十九元，為不實在。從而被上訴人請求上訴人給付六百萬元及自起訴狀繕 本送達翌日即八十四年七月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算利息部分，洵 屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人在原審抗辯：伊於選定黎明公司為合作協力廠商，共同參與競標後，隨即 於投標前一天即八十三年十月二日，正式通知被上訴人不與其共同合作投標，並於同 年月三日上午九時三十分將全部資料證件退回，由被上訴人之總經理梁俊中同意親自 簽收接受退件，顯見兩造已合意解除系爭標前協議等語（見原審卷二一一頁），該抗 辯是否實在，與被上訴人得否依標前協議書請求違約金，所關至切，自不得恝置不論 ，原審未遑說明其取捨意見，遽為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違法。又 當事人約定之違約金額過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定，減至相當之數 額。惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、及當事人所受損害，並債務人 若能如期履行，債權人可得享受之一切利益數額，以為酌定之標準。本件原審既認定 被上訴人於上訴人履行系爭契約所得之淨利僅三百零九萬二千三百六十八元，乃核減 被上訴人得請求違約金之數額為六百萬元，顯未斟酌上開情事，亦有可議。上訴論旨 ，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十三 日