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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一○三號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　蘇榮達律師 　　　　　　　　蘇俊誠律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年八月五日台灣 高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三七八號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段第一一○、一一○之五、一一一之二 、一一○之八、一一○之四號等五筆土地為伊所有，民國八十二年六月間，訴外人陳 豐順唆使伊之子蕭志明竊取伊所有前揭土地之所有權狀及印鑑章，向戶政事務所申請 伊之印鑑證明後，交予陳豐順持向上訴人借款新台幣（下同）四百萬元並設定本金四 百八十萬元、存續期間自八十二年六月三十日至同年九月三十日之抵押權。伊未同意 或授權蕭志明、陳豐順二人向上訴人設定該抵押借款，且伊亦無表見代理之行為，該 抵押權之設定對伊不生效力等情，爰求為確認上開抵押權不存在，及上訴人將該抵押 權登記塗銷之判決。 上訴人則以：被上訴人提供上開土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，供其子蕭 志明辦理本件抵押貸款，且被上訴人事後曾向伊支付利息，並在高雄市「大陸國際法 律事務所」承諾願於一個月內償還四百萬元，足見被上訴人應有授權或同意蕭志明辦 理本件抵押貸款。退而言之，被上訴人將系爭土地所有權狀等物交付蕭志明辦理本件 抵押貸款，客觀上使人相信蕭志明有代理權，及被上訴人明知本件抵押貸款之事實， 而不為反對之表示，被上訴人亦應負授權人之責任等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人主張 訴外人陳豐順於八十二年六月間，唆使被上訴人之子蕭志明竊取被上訴人所有坐落屏 東縣○○鄉○○○段第一一○、一一○之五、一一一之二、一一○之八及一一○之四 號共五筆土地之所有權狀及印鑑章，並向地政事務所申請印鑑證明書，提供予上訴人 設定前揭本金四百八十萬元之抵押權，而向上訴人借款四百萬元之事實，業據證人蕭 志明、潘金鐘、陳美齡、陳楊翠雲（即楊翠雲）證述在卷，並有陳楊翠雲承認其所偽 簽被上訴人姓名之收據、土地登記申請書及蕭志明於八十二年六月二十五日以其母即 被上訴人身體不適為由，書立被上訴人名義之委任書，由其申請被上訴人印鑑證明之 委任書、印鑑證明書暨被上訴人之系爭土地於八十二年六月三十日經提供予上訴人設 定本金四百八十萬元抵押權之土地登記簿謄本、屏東縣潮州地政事務所八十二年六月 三十日潮登字第一三七三四號登記案件資料足稽。按系爭土地提供予上訴人設定四百 八十萬元抵押權，係由蕭志明、陳豐順二人提供登記資料予土地代書陳美齡辦理；而 印鑑證明之申請，亦由蕭志明以其母即被上訴人身體不適為由，代為申請；該抵押權 設定時，代書陳美齡確認被上訴人身分及向上訴人取得借款時，均由陳豐順之母陳楊 翠雲冒充被上訴人，在土地登記申請書及借據上偽造被上訴人之簽名，顯然被上訴人 對本件抵押貸款之事，全未參與，則被上訴人主張系爭土地所有權狀遭其子蕭志明竊 取，提供給陳豐順向上訴人設定該抵押貸款，其不知情，且未同意或授權陳豐順等人 設定本件抵押貸款等語，應屬可信。上訴人雖指稱：被上訴人曾為系爭抵押權借款向 上訴人給付利息，且於八十三年七月二日在高雄市「大陸國際法律事務所」洽談償還 系爭抵押借款之事宜，被上訴人承諾在一個月內償還四百萬元，足見上訴人授權其子 辦理本件抵押貸款云云，惟查被上訴人事先不知系爭土地被其子蕭志明取去向上訴人 辦理抵押借款四百萬元，因經由潘金鐘告知如未支付利息，系爭土地將被拍賣，上訴 人怕土地被拍賣，始湊足十萬元，由潘金鐘陪同至上訴人處給付十萬元利息，被上訴 人並未承認本件抵押貸款等情，業據證人潘金鐘證述明確，上訴人上開指稱，自無足 採。又被上訴人所有系爭土地權狀印鑑等物，係遭其子蕭志明所竊，且設定抵押權及 取款過程被上訴人均未到場，而係由陳豐順之母陳楊翠雲冒充被上訴人，在土地登記 申請書及借據上偽造被上訴人之簽名，被上訴人事後始知情，亦難認被上訴人有表見 代理之行為，上訴人指稱：被上訴人應負表見代理之責云云，亦無足採。至證人蕭志 明之前後證述並無矛盾之處，僅證述內容詳細情形不一；另證人潘金鐘其前後證詞雖 稍不一致，惟其所證蕭志明行竊被上訴人之系爭土地所有權狀及印鑑供陳豐順設定本 件抵押權之證述則與事實相符，其此部分之證詞自屬可採。另上訴人提出錄音帶及譯 本指稱係與被上訴人第二次協調時所錄，表示被上訴人同意給付四百萬元云云，不惟 為被上訴人所否認，且縱有第二次協調，其結果亦不影響本件被上訴人被偽造設定本 件抵押權之事實。又上訴人之訴訟代理人請求鑑定借據、切結書上「甲○○」之簽名 筆跡，及被上訴人當庭所寫之筆跡是否同一人筆跡，惟查借據等筆跡係陳楊翠雲所偽 造，業據陳楊翠雲證述明確，認無再送鑑定該筆跡之必要，併此敍明。綜上所述，被 上訴人所有系爭土地既係蕭志明、陳豐順等人未經被上訴人授權，並由陳楊翠雲擅自 偽造被上訴人之簽名向上訴人設定抵押，且貸得之四百萬元，係由陳豐順取得，被上 訴人亦無表見代理之行為，而抵押權係從屬於債權而存在，本件兩造間既無四百萬元 之借貸關係存在，原判決予以確認該四百萬元抵押債權不存在，上訴人並應將該抵押 權登記塗銷，於法並無不合等詞，為其判斷之基礎。 惟查抵押權與抵押債權不同，前者為擔保物權之一種，後者則為受抵押權所擔保之債 權。本件被上訴人於第一審起訴係請求確認前揭抵押權不存在及上訴人將該抵押權登 記塗銷，經上訴人提起第二審上訴後，被上訴人原來起訴之聲明並無變更，原審於調 查證據並斟酌全部辯論意旨後，將上訴人之上訴駁回，惟其於判決理由欄七竟記載： 「綜上所述…而抵押權係從屬於債權而存在，本件兩造既無四百萬元之借貸關係存在 ，原判決予以確認該四百萬元抵押債權不存在，上訴人並應將該抵押權登記塗銷，於 法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。」將 抵押權與抵押債權混為一談，已有未合。次查除證人外，鑑定亦為一種調查證據之方 法，本件被上訴人對於系爭抵押權設定之事實，於事前是否知情，有無授權其子蕭志 明代為辦理，兩造爭執甚烈，上訴人在原審聲請將被上訴人在第一審及原審當庭書寫 之姓名連同系爭借據、切結書、土地登記申請書、委任書上被上訴人名義之簽名囑託 法務部調查局（下稱調查局）鑑定筆跡是否相同（見原審卷二十四頁反面聲明證據狀 、五十頁反面聲請調查證據狀），原審亦依上訴人之聲請，囑託調查局鑑定（但漏未 就土地登記申請書部分為囑託），惟調查局鑑定後所製作之鑑定通知書，上載：「八 十二年六月二十五日委任書上所書「甲○○」三字編為甲類。借據、切結書上所書「 甲○○」三字編為乙類。甲○○當庭書寫簽名編為丙類。鑑定結果：甲類與乙類、丙 類筆跡不同。」有該鑑定通知書可稽（見原審卷六十二頁），並未依原法院之囑託就 「乙類」與「丙類」之筆跡是否相同為鑑定。上訴人遂又於八十四年十一月十四日、 八十四年十二月十一日、八十四年十二月十五日、八十五年六月二十四日以書狀或言 詞聲請再為鑑定（見原審卷八十八頁聲請鑑定狀、九十九頁準備程序筆錄、一一○頁 聲請狀、一六八頁反面呈證暨陳述狀），原審於八十五年六月二十七日另囑託內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定前開借據借款人欄及土地登記申請書備註 欄內「甲○○」之簽名，是否同一人之筆跡，惟經刑事警察局函覆：「因字跡特徵不 顯，難以認定。」有刑事警察局公函在卷可考（見原審卷一八二頁），上訴人乃於八 十五年七月十八日再次聲請送鑑定（見原審卷一九一頁反面聲請鑑定狀）。本件既有 上開委任書、借據、切結書、土地登記申請書及被上訴人當庭書寫之姓名筆跡，則各 該委任書、借據、切結書、土地登記書上被上訴人名義之簽名與被上訴人當庭書寫之 姓名，筆跡是否相同，攸關上訴人所為被上訴人對系爭抵押權設定一事事先知情之抗 辯是否有理由，原審對上開證物亦認有選定鑑定人鑑定之必要，乃於調查局及刑事警 察局鑑定未果後，對上開重要證據未再送請相同或其他機關鑑定，亦未自行核對審認 明確，竟謂：「借據等筆跡係陳楊翠雲所偽造，業據陳楊翠雲證述明確，本院認無再 送鑑定該筆跡之必要。」遽為上訴人不利之判決，難謂已盡調查之能事，自屬難昭折 服。本件事實既欠明瞭，本院尚難為法律上判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當， 求予廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日