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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一一○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　共　　 同 　　訴訟代理人　邱六郎律師 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十六日臺灣 高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國六十九年四月十五日訂立合建預約（同意書），約定由 被上訴人提供土地，伊出資就該土地預留巷道，按建蔽率百分之六十規劃設計合建房 屋，並約定於同年月十九日訂立本約時，就分配位置細節詳為議定。同年月十九日兩 造訂立「土地合建契約書」，約定由上訴人提供坐落新竹縣○○鎮○○○段一七九－ 一、一七九－六號土地，由伊出資、設計、規劃合建房屋，被上訴人分得建物面積按 足夠百分之六十建蔽率規劃可建坪數之二分之一；如建坪不足時，由伊於同段一七九 －一號土地另建一棟，至足夠為止。伊已依約將合建契約附圖紅色部分六棟，即門牌 新竹縣○○鎮○○路○○○巷二十一、二十三、二十五、二十四、二十六、二十八號 及增建之門牌同巷三十七弄三號房屋建妥，並依被上訴人之指示，於各樓間共增建三 百五十九點八八平方公尺房屋交付被上訴人。依合建契約第十一條之約定，被上訴人 應將其他空地所有權移轉登記與伊。詎被上訴人竟拒不履行等情，依契約關係，求為 命被上訴人乙○○將系爭一七九－一二七號土地面積三二七平方公尺，被上訴人丙○ ○將系爭一七九－一九三號土地面積二一平方公尺全部及一七九－一九○號土地面積 六二平方公尺應有部分二分之一移轉登記與伊之判決（上訴人一併請求丙○○將上開 一七九－一九○號土地其餘應有部分二分之一移轉登記與伊部分，經原法院前審判決 其敗訴，未據聲明不服。） 被上訴人則以：上訴人交付與伊之房屋未達契約約定坪數，且增建部分，係屬違章建 築，不應計入分配面積。又依契約，被上訴人應按基地百分之六十建蔽率設計建築房 屋，並對分房屋，則其基地亦然。乃上訴人未依建蔽率百分之六十建屋，已先違約。 其既違約在先，且未依約將房屋建築完成點交與伊，本件請求為無理由等語，資為抗 辯。 原審將第一審所為上訴人部分勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張 之事實，固據提出合建同意書、合建契約、土地登記簿謄本及計算書等件為證，並經 第一審法院履勘現場囑託童頭甫建築師勘測屬實。惟由兩造訂立之合建預約（同意書 ）第一條、第二條及第三條約定之前後文義觀之，建築面積分配比例，應為依土地總 面積各取得二分之一，亦即按建蔽率百分之六十設計建築，就建築總面積各分得二分 之一。倘依此約定設計、建築三層樓房屋分配，則土地面積一定，應建房屋層樓一定 ，兩造分得之土地及房屋面積應屬相同，為當然之解釋。建築物之分配既各分得百分 之五十，則建築之基地及其法定空地，其取得之比例當然亦為各取得百分之五十，否 則將產生有房屋而無基地所有權之結果等矛盾。上訴人主張兩造訂立合建契約時之真 意，第三條抽分辦法所謂「建分比率依土地面積二比一分配」，應為建方（即上訴人 ）分得二分，業主（即被上訴人）分得一分云云，並不足採。雖合建契約之介紹人蘇 漢謙在第一審證稱土地二比一，建方二、地主一等語，被上訴人對該證言亦無意見。 惟查該條並未說明何人分得「二」，何人分得「一」。況如依行文前後順序觀之，應 分得「二」者，為甲方（被上訴人）非乙方（上訴人）。而證人徐國光則證稱契約第 三條之約定為雙方土地、房屋各分一半云云。參以約定之建築物為透天之三樓店舖， 其建物分配之比率必然應與土地分配之比率一致，否則將產生前述有房屋而無基地之 情形。故證人蘇漢謙此部分證言應屬偏頗，不足採取。上訴人自承本件系爭房屋依新 竹縣政府七七建都字第四六二、四六三號建造執照所示，正確之建蔽率分別為百分之 四八‧三及百分之三三‧一，其顯未依兩造合建契約之約定按百分之六十設計建築至 明。次按被上訴人提供合建之土地面積，扣除預留巷道後，可供建築之面積依百分之 六十之建蔽率計算，被上訴人應分得之面積與其實際分得之面積，相差二八二‧五四 平方公尺。如依建築技術規則規定，騎樓不計入建築面積計算，相差更多，上訴人亦 未按二分之一之比例分配與被上訴人。其雖稱已依合建契約之約定，另在被上訴人分 得房屋外增建房屋乙棟及於第四層加建面積達三五九．八八平方公尺，以補足其坪數 之不足云云。惟系爭合建契約，依前述約定，其性質應為承攬與互易之混合契約。按 互易準用買賣之規定，上訴人對其交付被上訴人之房屋尚應負物之瑕疵擔保責任，其 建妥交付之房屋必須為取得使用執照之合法房屋。否則，如上訴人得不按百分之六十 建蔽率建築房屋，而以其所建造夾層或違章建築房屋充數交付被上訴人，以節省土地 ，而換取被上訴人其餘之土地，豈事理之平，亦非當事人立約當時之真意，更與誠信 原則有違。上訴人增建之三五九‧八八平方公尺係未保存登記之房屋，屬違章建築， 為其所不爭，此部分既未有合法之產權登記，隨時有被拆除之虞，自不能計入交付被 上訴人之合法建築面積，難認其已依合建契約之本旨履行交屋義務完畢。抑有進者， 依建築法第十一條第三項規定，應留設之法定空地不得重複使用。上訴人請求被上訴 人移轉之系爭三筆土地均○○○鎮○○路○○○巷二一、二三、二五號及同巷二十七 弄三號房屋之法定空地，有新竹縣政府八十四年四月二十七日八四府建都字第五八一 五九號函在卷可稽，顯包含在被上訴人分得房屋之法定空地內，依法不得重複使用， 自亦不得移轉與上訴人。從而上訴人訴請被上訴人移轉系爭土地，不應准許等詞，為 其判斷之基礎。 惟查上訴人係依合建契約第十一條：「乙方（上訴人）將甲方應得之房屋交清給甲方 時，甲方除自己分得之房屋基地外，其餘之土地立即於一星期內辦理過戶給乙方所有 」之約定，請求被上訴人移轉系爭土地。則其主張被上訴人已退還伊合建保證金、墊 款，並遷進所分得之房屋，應已受領含增建部分之全部房屋云云（見原審更㈠卷第七 十六頁），倘屬非虛，上訴人是否不得依上開約定為本件請求，尚非無研究之餘地。 究竟兩造就增建部分如何約定？被上訴人事後已予受領而無異議，是否即為同意計入 其應受分配之房屋面積？倘計入該增建部分之面積後，被上訴人分得之房屋面積已否 達兩造約定上訴人應交付之房屋面積？此與上訴人能否依上述契約第十一條約定請求 移轉系爭土地所關至鉅。原審未詳加調查審認，及說明上訴人前開攻擊方法如何不足 採取之意見，即為上訴人不利之判斷，不無判決理由不備之違法。次查系爭一七九－ 一二七號土地面積高達三百二十七平方公尺，且係於合建房屋獲准使用執照後，始由 被上訴人申請土地合併分割，測量時為空地，亦經竹東地政事務所八十五年一月二十 九日八五東地所二字第○三七九號函敘明，依建築基地法定空地分割辦法第四條之規 定，是否不能單獨建築使用，尚滋疑義。再，對照七十九年十月二十九日新竹縣竹東 地政事務所測量圖與兩造分得房屋及其基地明細表（見一審卷第一四八頁及一七○頁 ），系爭一七九－一九三號土地似未與被上訴人分得之房屋基地相鄰，能否謂係被上 訴人分得房屋之法定空地，亦非無疑。原審未進一步調查並詳為勾稽，遽以系爭土地 屬被上訴人分得房屋之法定空地，不得請求移轉為由，而為上訴人不利之判決，亦欠 允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日