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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一一三號 　　上　訴　人　甲○○○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　黃 教 乾 　　　　　　　　簡 勝 己 　　共　　　同 　　訴訟代理人　沈 志 成 　　　　　　　　黃 陽 壽 　　被　上訴人　林 子 畏（即祭祀公業林本源管理人） 　　訴訟代理人　陳 茂 春律師 　　　　　　　　洪 福 增律師 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日臺灣高等法 院第二審判決（八十五年度重上字第五三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落桃園縣○○鎮○○段第四七三號、四七四號土地，及如第一 審判決附圖所示Ｂ１上之建物為伊所有。上訴人甲○○○無正當權源，在該地上如同 附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ２等部分建築地上物，除與上訴人李豐澤共同留用Ａ部 分建物及占用Ａ１部分空地外，另由上訴人簡勝己占用同附圖所示Ｂ、Ｂ１二部分建 物，上訴人黃教乾占用同附圖所示Ｃ部分建物使用。伊基於所有權之作用，自得請求 排除侵害及返還不當利得等情。求為：㈠命甲○○○、李豐澤共同自前開附圖所示Ａ 部分建物遷出，㈡簡勝己自同附圖所示Ｂ、Ｂ１部分建物遷出，並將Ｂ１部分建物返 還與被上訴人，㈢黃教乾自同附圖所示Ｃ部分建物遷出，㈣甲○○○將同附圖所示Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ２部分地上建物拆除，並將同附圖所示四七三地號及四七四地號中 黃、綠、藍、紅色部分土地，面積合計五七八平方公尺返還與被上訴人，㈤甲○○○ 應給付新台幣（下同）一百三十六萬四千三百四十九元，及自民國八十三年五月十五 日起至交還上開土地之日止，按月計付二萬二千七百三十二元之不當得利與被上訴人 之判決。（逾上開請求部分，經第一審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服。） 上訴人則以：伊係以代繳稅金方式作為租地建屋之對價，而占有系爭土地逾數十年， 兩造間存有不定期租地建屋契約關係。被上訴人主張無租賃關係存在，非但不足取， 且屬權利濫用，有悖誠信原則。退步言之，縱謂該租賃契約關係不成立或無效，甲○ ○○亦已因時效而取得租賃權或地上權，仍為有權占有。被上訴人請求不當得利之金 額，超過五年部分已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人主張系爭土地及如第一審判決附圖所示Ｂ１部分房屋為其 所有，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ２部分房屋則為甲○○○所搭建，Ａ１部分屬空地。現Ａ 部分房屋為甲○○○、乙○○占用，Ｂ、Ｂ１部分房屋為簡勝己占用，Ｃ部分房屋為 黃教乾占用各情，有土地登記簿謄本可稽，並經第一審法院履勘現場囑託大溪地政事 務所測量無訛，製有勘驗筆錄及複丈成果圖足憑，且為上訴人所不爭，應堪信為真實 。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有， 若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思 而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人非但未能證明渠等係以行使地上 權之意思占有系爭土地，且稱係基於不定期租賃關係而占有，已難認得因時效而取得 系爭土地之地上權。況上訴人係在八十三年二月十八日收受被上訴人於同年月十七日 專函催促渠等拆屋返地後，始由甲○○○一人於同年三月二十四日向大溪地政事務所 申請測量地上權位置，亦見上訴人在此之前並無行使地上權之意思甚明，其地上權取 得時效自無從開始進行。次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有 。雖因時效取得地上權登記請求權者，以具備時效取得地上權之要件，向該管地政機 關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得 地上權之要件，為實體上之裁判。惟為調和土地所有人及土地占有人間之利益，應限 於土地占有人在土地所有人開始行使其所有權前，向地政機關申請為地上權相關之登 記，始能因時效而取得地上權。若土地所有人已開始主張權利，占有人即無從取得地 上權。本件甲○○○係於被上訴人催告其拆屋還地後始依土地登記規則第一百十三條 規定，提出占有系爭四七三號土地之四鄰證明書等，向大溪地政事務所申請為地上權 位置之測量，已如前述。縱其「申請地上權位置測量」可擴張解釋為廣義之「申請為 地上權登記」，惟被上訴人既已行使其權利在先，甲○○○即無從再依時效取得地上 權。再查甲○○○提出林宗賢致簡福昌函，抗辯自三十八年起被上訴人即指派該不動 產管理人簡福昌按期將房地繳稅通知書交付甲○○○，由其繳納以為地租之支付。惟 經被上訴人否認該函件之真正後，上訴人就此有利於己之事實並未能舉證證明，已非 可取。況林宗賢在七十九年以前並非林本源祭祀公業之管理人，僅為派下員之一，而 簡福昌係林宗賢個人僱用之人，受僱在大溪鎮為其收取稻谷各情，業經林宗賢到庭陳 述明確。縱謂該函件確係林宗賢所為，其內容亦未記載該祭祀公業或林宗賢個人曾委 任簡福昌將系爭房屋坐落之土地出租與甲○○○或其他上訴人使用之情事。上訴人提 出房屋稅捐單據及系爭土地田賦代金收據，僅能認其有代為繳納稅捐之事實，尚不足 作為兩造間有租賃關係之證明；且上訴人占用系爭土地而代為繳納相關稅捐，亦合常 情，要難據以認定必有租賃關係存在。最高法院四十六年台上字第五一九號判例意旨 係指當事人「約定」一方支付對價而使用租賃物，可不論該對價之名稱為何，得認為 契約成立，非謂「一方代他方繳納稅捐或田賦代金，雙方並無任何約定」，即可推定 租賃契約成立。上訴人執上開判例抗辯伊係以系爭土地建築房屋為要約，按期負責代 納房屋稅捐與土地田賦代金為使用之對價，被上訴人前任管理人曾來探訪，未曾為反 對租地建屋之意思表示，兩造間應已成立不定期租賃契約云云，而未就此項有利於己 之事實舉證證明，自非可取。上訴人始終未能證明兩造間除占有土地、房屋及代繳房 地稅捐之客觀情事外，另有任何關於租賃契約履行之事實存在，自不能以其無權占有 及代繳稅捐之無因管理行為，即認有租賃關係存在。被上訴人依法主張權利，尚無權 利濫用情事，或有悖於誠信原則情事。至我民法關於取得時效係規定於物權編，租賃 權屬債權，並無取得時效規定之適用，上訴人抗辯其因時效取得租賃權乙節，亦非可 取。第一審判決附圖Ａ１部分，甲○○○自承係其舊有之房屋拆除新建時，未完全拆 除而留作天井之用，仍屬其占有使用之土地。至第四七四地號土地，上訴人抗辯目前 係道路及水溝，渠等並未占用云云，要與勘測結果不符。從而被上訴人本於所有權之 作用，請求上訴人各自其占有之前開建物遷出，甲○○○拆除地上建物，將土地返還 與被上訴人，於法洵無不合，應予准許。又甲○○○自三十八年間起無權占用系爭土 地，受有相當於租金之不當利益，被上訴人本於不當得利之法律關係，依平均地權條 例第十六條、土地法第一百零五條、第九十七條之規定，以系爭土地公告地價百分之 八十為申報地價，再按土地申報地價總額年息百分之十及甲○○○占用系爭土地之面 積計算，請求自起訴前五年即七十八年五月六日起算至八十三年五月十四日止共一百 三十六萬四千三百四十九元及自八十三年五月十五日起，按月計付二萬二千七百三十 三元之不當得利，亦無不合，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決；復說明第 一審判命甲○○○應返還土地之面積五七六平方公尺計算有誤，於主文諭知應更正為 五七八平方公尺。按依法律規定必須支付一定對價始能成立並繼續行使之權利，如租 賃權、永佃權等，倘未交付對價，縱占有其物而以行使該權利之意思繼續行使權利， 因未具成立要件，尚無從依時效而取得。本件李林松費縱有代繳房地稅捐情事，亦非 交付房地使用對價（租金），既為原審確定之事實，依上開說明，自無由因時效而取 得租賃權，原審為上訴人敗訴之判決，此部分理由雖異，但結果並無二致，仍應予維 持。上訴論旨，復就原審其他取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求 予廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第二項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日