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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一三七號 　　上　訴　人　乙○○（即祭祀公業張四德管理人） 　　訴訟代理人　張慶帆律師 　　被 上訴 人　丙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　張明松 　　　　　　　　張同雨 　　　　　　　　張棠炎 　　　　　　　　張坤宗 　　　　　　　　張春河 　　　　　　　　張棠金 　　　　　　　　張坤燈 　　　　　　　　張壬癸 　　　　　　　　張坤助 　　　　　　　　張坤送 　　　　　　　　張天俠 　　　　　　　　張天盛 　　　　　　　　張天鐘 　　　　　　　　張益豪 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十八日臺 灣高等法院臺中分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈡字第一七號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造先祖設祭祀公業，名曰張四德（以下稱系爭祭祀公業），其 派下應包括張闕嬸（即張闕𡛰）所出之三大房，即長房張長遠、次房張江泉及三房張 賜德之子孫。上訴人為系爭祭祀公業管理人，於民國七十九年四月間，向南投縣南投 市公所申請發給派下員名冊時，僅列三房張賜德之子孫為派下，被上訴人張天俠、張 天盛、張天鐘、張益豪之被繼承人張棠元、被上訴人張坤燈、張壬癸、張坤助、張坤 送之被繼承人張火烈及其餘被上訴人係長房張長遠及次房張江泉所出，上訴人均漏而 不列為派下，致該公所依其不實聲請發給派下員名冊，伊派下員之法律關係因此陷於 不安等情，求為確認伊對系爭祭祀公業派下權存在之判決。 上訴人則以：張四德即張賜德，為張闕嬸之三子，祭祀公業張四德之派下應為張四德 之子孫，被上訴人非張四德子孫，自無派下權等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：張闕嬸之第三房子孫推舉上訴人申報系爭祭祀公業之派下員，於 七十九年間，依祭祀公業土地清理要點，訂立祭祀公業張四德管理暨組織規約，並書 立切結書、推舉書等，資為辦理。於將派下全員系統表、派下員名冊、財產清冊等資 料陳列及張貼公告三十日於當地市公所及村里辦公處，並刊登日報三天，異議期滿後 ，由南投市公所發給派下全員證明書，即召開派下員大會，選任上訴人為系爭祭祀公 業之管理人，有各該文書及南投市公所函可稽。上訴人既否認被上訴人就系爭祭祀公 業有派下權存在，被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，其訴請確認其派下權 存在，自有即受確認判決之法律上利益。查系爭祭祀公業所有如原判決附表所示坐落 南投市○○段○○○號等二十五筆土地原屬張闕嬸所有，於日據時期大正二年登記為 系爭祭祀公業名下，有土地登記簿謄本、財產清冊、明細表及日據時期土地登記簿謄 本、土地台帳、合約書可按。該一二六號土地於日據時期大正元年八月十九日登記業 主為「張四德」，管理人為「張烏龜」，嗣因業主名稱登記錯誤，而於大正二年一月 二日更正為「業主公業張四德」，又因管理人死亡，於昭和十一年十月十日變更為張 隆凡，其土地臺帳亦為相同之登記，足證系爭祭祀公業早於日據時期大正元年，即民 國元年之前，即已設立。同段一一五之一、之七、之八及一二八、一二八之三、之四 號土地同屬張闕嬸所有，則登記在祭祀公業張闕嬸、張四美名下。所謂祭祀公業張闕 嬸、張四美僅一祭祀公業，而非「祭祀公業張闕嬸」、「祭祀公業張四美」兩公業。 該公業土地亦因土地登記簿誤載其所有人為張闕嬸、張四美，而非祭祀公業，前經臺 灣省政府地政處函請南投縣政府查處，據覆以日據時期各該土地之業主雖登記為張闕 嬸、張四美，但土地台帳則記載為祭祀公業張闕嬸、張四美，光復後土地關係人繳驗 申報書亦記載所有人為「公業張闕嬸外一人」，而經派員查閱日據時期「南投一一五 番地」之戶籍資料，並無張闕嬸、張四美之自然人，因認各該土地應為祭祀公業祀產 ，而更正其登記為「祭祀公業張闕嬸、張四美」等語，有各該往來公函、更名登記書 類可憑。該祭祀公業現以「祭祀公業張闕嬸、張四美」名義，申請派下員證明，業經 南投市公所核准登記在案，有該公所函件及證明書等相關資料可按。可見「祭祀公業 張闕嬸、張四美」名稱內「張四美」一詞，並非確有其人，僅為名稱之一部而已。上 訴人等三房子孫計二十五人暨訴外人張朝麟，前以三房張四德即張賜德派下身分，分 別訴請確認對祭祀公業張闕嬸、張四美有派下權存在之訴訟，業經臺灣臺中地方法院 （以下稱臺中地院）以八十二年度訴字第一三五五號及八十三年度訴字第二四四號判 決認定：張四德雖非張賜德，但各該人等均為張闕嬸之三子張賜德之子孫，應為祭祀 公業張闕嬸、張四美之派下，而獲判勝訴確定，有各該判決可按。被上訴人主張：系 爭祭祀公業及祭祀公業張闕嬸、張四美之設立，旨在使後代子孫克遵「忠孝節義」四 美德，二祭祀公業平行，並無大公、小公之分等語，上訴人則辯稱：系爭祭祀公業係 祭祀三房張四德，其派下以三房子孫為限，對祭祀公業張闕嬸、張四美而言，應為小 公云云。查祭祀公業張闕嬸、張四美及系爭祭祀公業之土地均自原業主張闕嬸登記而 來，其所以分開登記之緣由，已無從自土地登記資料中查考，僅能由兩造之主張、抗 辯中判斷。按祭祀公業管理人通常以選任派下員為原則，有臺灣民事習慣調查報告可 資參照。系爭祭祀公業登記之首任管理人為張烏龜，於昭和十一年十月十日始變更為 張隆凡，業如前述。張烏龜之父為張傳，妻為陳氏桃，長子為張水池，有戶籍謄本可 稽。卷附兩造承認為真正之合約證書立約人記載「長房系統者張萬、張皮、張氏娥， 次房系統者張朝燦、張陳氏桃（亡張水池之母）、張燄明，叄房系統者張聰憲、張總 岳、張收金、張隆凡、張烏肉、張番薯」等字樣，足見被上訴人主張張烏龜係次房張 江泉後代乙節，並非無據。雖然兩造不爭之張氏族譜，並無張烏龜及其父張傳、其子 張水池之記載，但該族譜於昭和二年即已編纂，合約證書於昭和五年始訂立，張聰憲 為族譜編纂人，若張烏龜確非次房子孫，斷無任令張烏龜之妻張陳氏桃以次房名義簽 名於合約證書之上。且張烏龜亡於大正二年，合約證書立於昭和五年，相距不遠，以 如是眾多之立約人，對於張烏龜是否為派下，理應知之甚詳。合約證書既以張烏龜之 妻列為次房子孫，張烏龜確屬次房派下，應無疑義。祭祀公業張闕嬸、張四美係以長 房子孫張忠茂出任管理人，有土地登記簿之記載可按。系爭祭祀公業則由二房子孫張 烏龜出任；前一祭祀公業土地面積共零點二九五六公頃，後一祭祀公業土地面積零點 三一零二公頃，二者面積相若，且位置相近，衡情應無將祭祀公業張闕嬸、張四美歸 屬張闕嬸三房子孫共有，而系爭祭祀公業獨由第三房子孫所有之理。被上訴人主張： 二祭祀公業並無大公、小公之分，系爭祭祀公業非僅祭祀張闕嬸之三房等情，應堪採 信。上訴人曾以訴外人陳幸助、王權人等人占用系爭祭祀公業土地，而訴請拆屋還地 ，案列臺中地院七十九年度訴字第二九九二號審理時，各該被告提出為辯之土地使用 同意書記載之出具人，標明為「張四德派下」，其中甲○○為長房子孫，張棠炎為次 房子孫。又提出之「土地持分權賣渡證」內記載：「……是父張隆凡生前暨南投張聰 憲合同對團體員張朝燦、張燄明買得持分」等語。所謂「團體員」者意即派下員，而 張朝燦、張燄明係次房後代。前述諸人若非系爭祭祀公業派下，焉能提供土地予他人 建屋﹖又何能讓渡祭祀公業土地之應有部分與他人﹖更且當時之三房子孫何以未見異 議﹖現存之三房子孫對系爭祭祀公業設立情形不若其先祖明瞭，不能因現存三房子孫 之片面否認，即認長房、次房子孫非系爭祭祀公業派下；更不能因現存三房子孫於七 十九年間申報系爭祭祀公業派下員時，未將長房、次房子孫列入，於公告期間，長房 、次房子孫未行異議，即謂長房、次房子孫業已自認非系爭祭祀公業派下。上訴人雖 辯稱：祭祀公業張四德係指張闕嬸之三子張賜德而言，其名稱中「四」字發音與「死 」字同，諱其字，故改為「賜」字云云。然查兩造不爭之張姓世譜、張闕嬸派下子孫 系統表、張氏大宗譜及上訴人提出之張闕嬸張賜德派下張氏族譜，均無張四德或張四 美其人，其百四十世祖均係賜德諱寬良者。被上訴人提出之乙○○祖先公媽牌照片亦 顯示公媽牌係記載「張考寬良乳名賜德」等字樣，其墓碑亦刻載「顯考寬良張公墓」 字樣。公媽牌及墓碑係供子孫永遠追念及奉祀，不可能隨意杜撰。上訴人所舉證人張 思文、張方州雖附和其言，張朝銅等二十七人亦出具證明書證明上訴人辯解屬實。惟 前開諸人均係三房派下，利害攸關，原不免偏頗，且張賜德係百年前祖先，已無當時 戶籍資料可考，前開諸人何以能確定其先祖原名張四德，嗣更名為張賜德﹖彼等所證 既與上開證據資料不符，自無以採。又張闕嬸子孫訂立之合約證書雖記載：「利害相 關三大房者係大房張長遠、二房張江泉、三房張四德而言」等語，但該合約證書同時 記載：「臺中州南投郡南投街南投第一二六番田壹分三厘四毫六絲所有人公業張四 德（張闕𡛰所有土地登記為公業張四德部份）①右記標示土地曾經派下中之張聰憲及 張隆凡兩人於昭和五年九月三日訂立合約出租於南投製冰會社……乙事，派下一致予 以承認。②製冰會社依照前項合約記載，應每年支付租金壹佰叄拾貳元五角錢乙節應 由三大房輪流收取，俾得使用為祖先祭祀費用。……④公業張四德管理人已經亡故尚 缺，為整理所有土地起見，亟待選任管理人遞補，茲擬將來由各房推出一人為管理人 以資補缺……。⑦②項祭祀輪值人巧恰昭和五年為大房輪值，所以從此以大房、二房 、三房順序以次辦理輪值祭祀」等語，亦有該合約證書及其譯文可稽。該合約證書業 已明載系爭祭祀公業土地原係兩造第一百三十九世祖張闕嬸所有，登記為祭祀公業張 四德名下，張闕嬸之子孫為公業土地出租及租金之收取、輪值祭祀等事項協議。該文 書製作時間為昭和五年，原登記管理人張烏龜已故，尚未選任新管理人，無人處理上 開事宜，訂立該合約證書，與事理無違，又與土地登記簿謄本登載大正二年二月二十 日管理人死亡，昭和十一年十月十四日選任登記假管理人（按即臨時管理人）張隆凡 等情相符。張闕嬸所出三子後代均列名為合約證書之當事人既如前述，其上且附記： 「大房張長遠、二房張江泉、三房張四德各持分額為平均三分之一，特此再行附記」 等語，若長房、次房子孫非系爭祭祀公業派下，三房安肯同意長房、次房輪值祭祀﹖ 焉肯容許長房、次房分享祭祀公業土地之租金﹖又豈肯合意由各房推出一人為管理人 ﹖該合約證書訂立之時，距祭祀公業成立為時不遠，對於何者為派下，自應了然，要 無將非派下者誤列為派下之可能。是以縱令確有張四德之人存在，亦不能謂僅張闕嬸 之第三房子孫為其派下。於合約證書上簽名之張隆凡，其後於昭和十一年出任假管理 人，益足佐證合約證書之記載屬實。上訴人一面據合約證書抗辯張闕嬸之三子為張四 德，一面又辯稱該合約證書係祭祀公業成立之後，由部分三房子孫書立，對全體三房 派下不生效力云云，實有矛盾。上訴人雖又提出張姓世譜手抄本，以其第一百四十一 世新連公下載有：其子永純生二子，長聰憲，利慾薰心，霸佔乃弟財產及賜德公公業 等語，用以證明確有以張賜德為祭祀對象而設立之祭祀公業。惟該手抄本係張聰憲之 後人所書，張聰憲既於合約證書簽名，就令有侵占公業財產情事，亦不能推翻合約證 書所載系爭祭祀公業係三房子孫共有之事實。被上訴人既為張闕嬸長房張長遠及次房 張江泉之後，主張為系爭祭祀公業之派下，即非無據。上訴人於申辦系爭祭祀公業派 下員證明時將被上訴人除外，被上訴人因而提起本件訴訟，求為確認對系爭祭祀公業 之派下權存在，自應准許，為其心證之所由得。因而將第一審所為被上訴人敗訴判決 予以廢棄，改判如其聲明，經核於法尚無違誤。至於其他理由則屬贅述，無庸審究。 上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日