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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三五四號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求分割登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日臺灣高等法 院臺南分院第二審判決（八十四年度重上字第一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年四月二十三日將坐落臺南縣○○鄉○○段 一七八之一八號土地內，如第一審判決附圖所示，面積零點零五三三公頃之Ｂ部分（ 以下稱Ｂ部分土地），以新臺幣（以下同）一千萬元出售與伊。詎上訴人於買賣契約 訂立後，竟藉口訂約時收受之面額一百萬元支票並非即日票，亦非伊名義簽發，而寄 還與伊，聲明解除契約，自屬於法無據等情，爰依兩造間之契約約定，求為命上訴人 於伊交付一千萬元之同時，辦理Ｂ部分土地之分割登記，並將該部分土地之所有權移 轉登記與伊之判決。 上訴人則以：兩造對於土地增值稅由何人負擔，意思未能合致，被上訴人又未依契約 原意，交付定金，契約不能認已成立。被上訴人利用伊不識字，於買賣契約內記載由 伊負擔，伊亦得以詐欺為由，撤銷同意出售之意思表示。且伊曾多次為解除契約之意 思表示，並為加倍返還定金，寄交一百萬元支票與被上訴人收受，兩造契約早已解除 ，被上訴人不得請求履行契約等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十三年四月二十 三日訂立不動產買賣契約，上訴人將Ｂ部分土地，以一千萬元出售與被上訴人，約定 於分割登記後辦理所有權移轉登記與被上訴人，惟迄未辦理。系爭買賣契約第一條約 定買賣標的物，第二條約定買賣價金，兩造對於買賣契約必要之點既已意思合致，契 約即已成立。至於土地增值稅應由何人負擔，土地法第一百八十二條、平均地權條例 第三十七條、土地稅法第五條第一項第一款均有明文，當事人縱未約定，亦不礙契約 之成立，何況系爭買賣契約第六條已約明：「土地增值稅由乙方（即上訴人）負擔」 。上訴人辯稱：兩造對於土地增值稅由何人負擔未能合致云云，尚無可採。又據證人 謝富琦、陳清旺、李全富之證言，上訴人辯稱：被上訴人利用伊不識字，施用詐術， 未將伊「賣清」，土地增值稅由買方負擔之意思載入契約等語，亦無足取。被上訴人 於契約成立之日交付之一百萬元定金，依買賣契約第三條第一款約定，應屬證約定金 ，而非成約定金。被上訴人依代物清償規定，以遠期支票支付，既經上訴人收受，於 定金效力應不生影響。上訴人於訂約後將定金支票寄還被上訴人，主張買賣契約尚未 成立，尚乏依據。又當事人以解約定金保留之解除權，須於相對人著手履行前為之， 系爭買賣契約第七條又約定：「甲方（即被上訴人）如不履行本約規定時，其已交付 之定金及價款，任由乙方（即上訴人）沒收，不得要求返還。乙方如有違約不賣時， 應在交付尾數價款規定日期以前，將所收受定金及價款全數加倍返還甲方，作為違約 賠償金，本約均同時作廢」。則上訴人如不欲出售，欲將契約作廢，除須將所收受定 金全數加倍返還被上訴人外，尚須在被上訴人著手履行前為之。上訴人於原審行準備 程序後，始以信函寄交一百萬元支票與被上訴人，表示解除契約，又在被上訴人退回 支票後，未予提示，自難謂已合法解除契約。被上訴人本於系爭買賣契約，請求上訴 人於其給付一千萬元之同時，辦理系爭Ｂ部分土地之分割登記後，再移轉登記與被上 訴人所有，並非無據等詞，為其判斷之依據。 查原審認定上訴人不能證明兩造間有增值稅由被上訴人負擔之合意，係以證人謝富琦 證稱：最初上訴人說賣清，但價格沒有說，後來兩造自己談買賣，內容如何不清楚； 陳清旺證稱：兩造原先要以地易地，後來經多方折衝才達成交易，當時沒有想到增值 稅的問題，訴訟後才提到；證人李全富證稱：原先欲以八百萬元買農地交換系爭土地 ，又因該農地須建擋土牆，才以一千萬元成交，雙方同意後就簽立買賣契約，當時並 將契約大致唸給上訴人聽，經同意才簽約，當時未考慮增值稅問題，次日上訴人即表 示原同意一千萬元係賣清的各等語，為其論斷依據。惟證人李全富除上開證言外，並 證稱：簽訂買賣契約書前，上訴人有表示過他一定要一千萬元清的，簽訂契約時，大 致唸給上訴人聽，不是一字一字唸，當時未考慮到農地不要增值稅，建地須要增值稅 問題，次日上訴人向伊表示原同意一千萬元係賣清的，現在這情形不同意賣了等語， 有其證言筆錄可證（見一審卷六二、六三頁）。上訴人亦陳稱：李全富只就買賣契約 手寫部分唸給伊聽，原來印就部分沒唸，土地增值稅之記載是原來就印好的等語（見 原審卷六三頁反面）。原審未就全部證言斟酌，僅擷取其一部，即為不利上訴人之判 斷，自嫌疏漏。又系爭不動產買賣契約第七條約定：「甲方如不履行本約規定時，其 已交付之定金及價款，任由乙方沒收，不得要求返還。乙方如有違約不賣時，應在交 付尾數價款規定日期以前，將所收受定金及價款全數加倍返還甲方，作為違約賠償金 ，本約均同時作廢」。兩造對於上訴人不願出售，欲將系爭買賣契約作廢，應於何時 將所收受定金及價款加倍返還被上訴人，業已明白約定。而依買賣契約第三條、第五 條及第八條第二款約定，價款除於契約成立之日交付一百萬元外，餘款分二期，於上 訴人在契約成立後一個月內交付各項產權文件，辦理分割移轉時，交付八百萬元，其 餘尾款於上訴人於契約成立四個月內搬遷並交付土地時交付（見原審卷二○頁正面及 反面）。則尾款交付期日屆至前，被上訴人必先交付第一期八百萬元價金，著手履行 系爭契約之一部。原審謂上訴人如違約不賣，欲發生契約作廢之效果，除須將所收受 定金全數加倍返還被上訴人外，且須在被上訴人著手履行前為之，亦與兩造之約定不 符。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十七 日