最高法院民事判決 八十五年度
台上字第三六四號
上 訴 人 乙○○○
被
上訴人 甲○○○
右
當事人間請求塗銷
抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一
日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二○三號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人素無金錢往來，遑論設定
不動產抵押權於被上訴人。
詎被上訴人竟將上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三二一之一八地號，面積○點
○○五二公頃土地及門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號房屋二層，於民國
八十二年五月二十七日，向高雄縣鳳山地政事務所辦理共同
擔保最高限額新台幣（下
同）四十萬元之
抵押權設定登記
等情。求為確認
兩造間
上開抵押
債權不存在；並命被
上訴人將上開抵押權登記
予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人授權其女吳廖月雪，持上訴人國民身分證、印章、印鑑證明及
所有權狀辦理上開抵押權設定登記，三十萬元現金，亦由吳女取走，且依卷附土地登
記簿謄本，上開抵押權設定登記後，尚有第十八、十九、二十次序之抵押權設定或塗
銷之主登記，上訴人豈有不知之理，至少亦應負
表見代理之授權人責任等語。資為
抗
辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判上訴人敗訴，無
非以：上開房地，有被
上訴人於八十二年六月二日所設定最高限額四十萬元之抵押權，為兩造所不爭，並有
土地登記簿謄本在卷
足憑。
按抵押權之設定，須有上訴人之房地所有權狀、國民身分
證、印章及印鑑證明之提出，印章蓋於設定契約書及申請書上，如此重要文件之提出
及用印，由上訴人親自提出，
乃常態之事實，今上訴人主張係由其女吳廖月雪所盜取
、盜蓋，此項事實則為變態之事實，應由上訴人負
舉證責任，乃上訴人無一證據
以實
其說，自
難認為該盜取、盜蓋印章之事實為真實。且吳廖月雪亦未受任何刑事訴追，
盜用之說，自不可採。參以證人即承辦代書李思儀之
證言，足見上開抵押權，乃上訴
人之本意，故上訴人之主張，並無理由等語，為其判斷之基礎。
按「確認
法律關係不存在之訴，如
被告主張其
法律關係存在時，應由被告負舉證責任
」（本院四十二年台上字第一七○號判例
參照）。本件上訴人主張抵押債權不存在，
被上訴人以抵押債權確屬存在，
資為抗辯，依前說明，自應就抵押債權存在之事實，
負舉證責任。原判決以上訴人就抵押權設定文件及印章為他人盜取、盜蓋之變態事實
，未盡舉證責任，而為不利於上訴人之判斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘原
判決違背
法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 許 澍 林
法官 吳 正 一
法官 顏 南 全
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 四 日