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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四一八號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　訴訟代理人　蔡得謙律師 　　被 上訴 人　丙○○○即 　　　　　　　　乙 ○ ○即 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年五月一日台灣高 等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈡字第三○號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人黃坤木於民國七十一年五月三日與第一審共同 被告陳宗田簽訂買賣契約，將其所有坐落台中市○區○○段二之三地號（指分割前） 面積○‧一二○七公頃土地出賣與陳宗田，並已受領陳宗田給付之價款新台幣（以下 同）二百十九萬元；又於同年六月十日與第一審共同被告施炎簽訂買賣契約，將其所 有同段二之五號（指分割前）面積一‧二六七三公頃土地（以上二筆土地合稱系爭土 地）出賣與施炎，並經施炎依約給付價款三千二百萬元，前述二之五地號土地嗣於七 十七年間因重測而分割登記為二之五地號面積一‧一二○○公頃、二之一七地號面積 ○‧一○一六公頃、二之十八地號面積○‧○二七九公頃及二之一九地號面積○‧○ 一七八公頃四筆土地。黃坤木迄未依約將土地所有權分別移轉登記與陳宗田、施炎。 而陳宗田、施炎於七十八年八月二十八日將其買受之前開土地賣與伊，並約定應自簽 約日起，行使權利促使黃坤木履約將系爭土地所有權移轉與彼二人，再將其移轉登記 與伊。因陳宗田、施炎迄未請求黃坤木辦理系爭土地所有權移轉登記，顯已怠於行使 權利，伊為保全債權，本於買賣之法律關係，並依民法第二百四十二條關於代位權之 規定，代位行使陳宗田、施炎之所有權移轉登記請求權等情，求為命黃坤木分別將上 開出賣之土地所有權移轉登記予陳宗田、施炎，陳宗田、施炎再分別移轉登記與伊之 判決（第一審判決上訴人勝訴，其中命陳宗田、施炎二人分別將上開土地所有權移轉 登記與上訴人部分，未據陳宗田、施炎聲明不服，已告確定。黃坤木就其敗訴部分提 起第二審上訴後，於訴訟繫屬中之七十九年八月十六日死亡，由被上訴人二人承受訴 訟）。七十九年十一月廿九日，上開二之三號土地分割為二之三地號面積○‧○二六 六公頃、二之三九地號面積○‧○二六七公頃、二之四○地號面積○‧○二二七公頃 、二之四一地號面積○‧○一三二公頃、二之四二地號面積○‧○三五五公頃等五筆 ；上開二之五地號土地又分割為二之五地號面積○‧○○八二公頃、二之三二地號面 積○‧○一三八公頃、二之三三地號面積○‧二六二七公頃、二之三四地號面積○‧ 一七三五公頃、二之三五地號面積○‧五二一○公頃、二之三六地號面積○‧一四○ 八公頃等六筆；上開二之一七地號土地又分割為二之一七地號面積○‧○五九四公頃 、二之三八地號面積○‧○四二二公頃等兩筆；而上開二之一八地號面積○‧○二七 九公頃及二之一九地號面積○‧○一七八公頃土地則未再分割。迨八十三年四月二十 八日，上開十五筆土地，除二之一八、二之三八地號二筆外，其餘均因土地重劃劃為 旱清段九二地號面積四○三‧三八平方公尺、九三地號面積二○六八‧二八平方公尺 、九四地號面積五七二七‧二一平方公尺。乃以情事變更而變更聲明，求為命⑴被上 訴人應就黃坤木所遺系爭土地辦理繼承登記，⑵被上訴人應將上開旱清段九三號土地 所有權應有部分三一六○‧九五分之四九三及同段九四號土地所有權應有部分九二○ 四‧○五分之七一四移轉登記與陳宗田，⑶被上訴人應將上開旱溪段二之一八號、二 之三八號及旱清段九二號土地所有權全部、旱清段九三號土地所有權應有部分三一六 ○‧九五分之二六六七‧九五及旱清段九四號土地所有權應有部分九二○四‧○五分 之八四九○‧○五移轉登記與施炎之判決。 被上訴人則以：伊之被繼承人黃坤木與陳宗田於七十一年五月三日所訂立預定買賣契 約書係屬預約性質，陳宗田僅得請求訂立本約，不得逕行請求移轉所有權，且上訴人 與陳宗田間之買賣為通謀虛偽之意思表示，上訴人不得代位請求辦理所有權移轉登記 。另黃坤木並未與施炎訂立預定買賣契約書，上訴人所提出之七十一年六月十日之預 定買賣契約書係黃坤木與訴外人郭順富間之契約書，因郭順富未依約給付價款，該契 約業經黃坤木依法解除，嗣後施炎串通代書將該契約書上買受人變造為施炎名義，黃 坤木與施炎間確實無買賣關係。上訴人所提出施炎代為清償抵押債權，各抵押權人已 將該債權轉讓與施炎之證據，均非真正。該預定買賣契約書係出於偽造、變造。又依 上訴人之主張，陳宗田、施炎之預約買賣契約書，原來是陳宗地要買，因不具自耕農 身分，才假借陳宗田、施炎名義買受，此為脫法行為；且陳宗田住於台北縣板橋市、 施炎住於台南縣白河鎮，就系爭土地亦無自耕能力，該買賣契約亦均屬無效。上訴人 再向陳宗地或施炎、陳宗田買受該契約之權利，亦不能使無效之契約變為有效，更無 由對被上訴人代位主張權利等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：系爭買賣契約訂立時之原旱溪段二之三號、二之五號土地， 歷經分割及重劃，已成為旱溪段二之一八、二之三八地號，及旱清段九二、九三、九 四號土地，此有土地登記簿謄本可稽（更二字卷第二宗一七九至一九七頁），並為被 上訴人所不爭執。故關於上訴人請求被上訴人辦理繼承登記部分，雖屬訴之追加，關 於請求就重劃後之上開旱清段九二、九三、九四號土地辦理所有權移轉登記部分，則 屬訴之聲明之變更，此變更之訴部分，其原訴應視為已撤回，僅須就其變更後之新訴 為裁判。至旱溪段二之一八號地部分，為第一審判決所載之土地，並無變動，又旱溪 段二之三八號地部分，係自第一審判決所載之二之一七號地分割而增加出來，仍不失 為第一審判決所載二之一七號土地一部分，與該判決所載二之一七號地仍有其同一性 ，此地號土地只涉及地號更正之問題，無關訴之變更。是上開二地號部分，仍應就其 原訴為裁判。上訴人謂黃坤木就系爭二之三地號土地，於第一審已為訴訟標的之認諾 ，同意將系爭二之三號土地所有權移轉登記予陳宗田後，再由陳宗田移轉登記與上訴 人，並經第一審記明筆錄在案云云。但此為被上訴人所否認。經核諸第一審筆錄，並 無上訴人所述該認諾之記載，上訴人此部主張，尚無足取。上訴人主張陳宗田與黃坤 木於七十一年五月三日訂立買賣契約書，約定由黃坤木將系爭二之三地號（分割前） 土地出售與陳宗田，價款為二百一十九萬元；另施炎與黃坤木於同年六月十日訂立買 賣契約書，約定由黃坤木將系爭二之五號（分割前）土地出售與施炎，價款為三千二 百萬元。而陳宗田、施炎於七十八年八月二十八日將其買受之上開土地賣與上訴人之 事實，固據提出與其所述相符之預訂買賣契約書二份、土地買賣契約書一份為證（一 審卷十三至二十、六三至六六頁）。惟按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕 者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明 文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一 項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段之規定，其契約應屬無效。查分割前之 系爭土地，於七十一年五月三日及同年六月十日當時，地目均為田，編定使用種類為 農業用地，此有土地登記簿謄本在卷可稽（一審卷二六、三二頁），故買受該二筆農 地者，自應具有自耕能力，惟核諸系爭二之三號、二之五號（分割前地號）買賣契約 書所載之買受人陳宗田、施炎，當時係分別住於台北縣板橋市、台南縣白河鎮，有各 該買賣契約書之記載及上訴人提出身分證影本可按（一審卷一三至二三之一頁），依 內政部訂頒之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」規定：住所與其承受農地非 在同一縣市或毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內者，不准核發自耕能力證明書（上開注意 事項於七十一年間係規定為住所與其承受農地之交通路線距離在十公里以上者，不准 核發自耕能力證明書。其後歷經數次修正而成上述內容）。陳宗田、施炎對上開二筆 買受之農地顯然並不具自耕能力。雖上訴人於第一審提出該二人之農地承受人自耕能 力證明書影本二張（一審卷六一、六二頁），惟該自耕能力證明書係於七十四年間所 核發，並係記載就彰化縣○○鄉○○段三六三之四九八、三六二之九四二、三六三之 九四四號地能自任耕作，故該二張證明書顯與該二人於七十一年間買受坐落台中市○ 區○○段之系爭土地無關，自不足作為對系爭農地有自耕能力之證明。次按，關於耕 地之買賣，承買人雖係無自耕能力人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力 之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一 項以不能之給付為契約之標的，固難認其契約無效。然查系爭陳宗田與黃坤木、施炎 與黃坤木分別訂立之買賣契約書第九條僅約定：「本件不動產辦理移轉登記時，登記 權利人名義由甲方自由指定之」云云，既非約定由陳宗田、施炎指定登記與任何有自 耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，自不能認系爭買賣契 約具有民法第二百四十六條第一項但書之情形。系爭二個買賣契約自均應認為無效。 再者，系爭二筆土地，實係無自耕能力之陳宗地借用其弟陳宗田、妻兄施炎之名義買 受，買受目的係擬作蓋房子使用，業經陳宗地於臺灣臺北地方法院檢察署七十五年偵 字第六三四一號詐欺案件中供承在案（見重上字卷第一宗一五八頁背面及一五九頁偵 訊筆錄），且據證人即代書詹前昱到場證稱：「真正是陳宗地要買，而郭順富是自耕 農，就以郭順富登記，談到後來，陳宗地表示改為施炎名字登記」等語（更一字卷第 三宗一○五頁）；且另案即黃坤木被訴偽造文書刑事案中，施炎亦證稱：「是我妹婿 用我名字買的」，陳宗地亦證稱：「本件土地是我向黃坤木買的」等語（見一審卷二 六六頁背面）。似此，陳宗地無自耕能力，仍利用其認為有自耕能力之人為名義人出 面訂約，圖規避法律禁止規定，而以迂迴手段達其買受目的之行為，自屬脫法行為， 是該買賣行為就此觀點，亦應認為無效。陳宗田、施炎分別與黃坤木訂立之買賣契約 既屬無效，陳宗田、施炎即無依據該無效之契約請求黃坤木移轉系爭土地之權利。從 而上訴人縱再向陳宗田、施炎買受系爭土地，其亦無行使代位權之餘地。上訴人所為 代位請求黃坤木（承受訴訟人即被上訴人）將系爭土地所有權分別移轉登記予陳宗田 、施炎，即非正當，不應准許。至上訴人追加請求被上訴人辦理繼承登記部分，因其 所有權移轉登記之請求既無理由而應駁回，則此部分之請求已無起訴保護之必要，並 說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見。爰將第一審就上開旱溪段二之一八、二 之三八號地部分所為上訴人勝訴之判決，廢棄改判駁回上訴人該部分在第一審之訴， 並駁回上訴人前開變更及追加之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十二 日 Ｚ