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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七二號 　　上　 訴　 人　地球綜合工業股份有限公司 　　法 定代理 人　張天送 　　訴 訟代理 人　呂金貴律師 　　　　　　　　　方智雄律師 　　上　 訴　 人　四維企業股份有限公司 　　兼法定代理人　甲○○ 　　共　　　　同 　　訴 訟代理 人　林誠一律師 　　　　　　　　　紀鎮南律師 　　　　　　　　　陳清秀律師 右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十三年六月六日台灣高等法院第 二審更審判決（八十二年度重上更㈡字第三○號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人地球綜合工業股份有限公司（下稱地球公司）主張：伊出品之免刀塑膠帶 已向經濟部中央標準局（下稱中央標準局）申請專利，取得自民國六十年一月二十二 日起至七十年一月二十一日之新型專利權。詎對造四維企業股份有限公司（下稱四維 公司）竟自六十二年三月一日起至六十九年十二月三十一日止大量仿造販賣競銷，嚴 重侵害伊之新型專利權。上訴人甲○○為四維公司董事長，依公司法第二十三條規定 ，應與四維公司就侵害專利權所生之損害負連帶賠償責任等情。依侵權行為法則，求 為命四維公司與甲○○連帶給付新台幣（下同）一億八千二百六十三萬元並加付法定 遲延利息之判決（原審就地球公司請求六千零九十萬二千四百元及利息部分為其勝訴 之判決，駁回其逾此範圍之請求，兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴）。 四維公司及甲○○則以：四維公司之產品與地球公司所申請專利之免刀塑膠帶不同， 並未侵害地球公司之專利權。又四維公司之產品有一千三百多種，涉案膠帶僅屬其中 一小部分而已，地球公司以營業額之百分之八十計算賠償金額不合理。且地球公司之 專利權於六十五年五月四日經行政法院判決撤銷，至六十七年十二月二十日始經再審 改判，由經濟部重新核准其專利，該專利權始告復活，在此之前，伊販售系爭膠帶不 生故意不法侵害其專利權情事。再者，地球公司在申請專利程序上有諸多瑕疵，為與 有過失等語，資為抗辯。 原審以：地球公司申請之新穎構造黏性膠帶新型專利，於六十年間獲中央標準局核准 編號第五四六二五號新型專利權，專利期間自六十年一月二十二日起至七十年一月二 十一日止，並於六十年十二月一日公告，刊登於該局標準月刊。四維公司自六十二年 三月一日起至六十九年十二月三十一日止，因銷售仿造該專利品之鹿頭牌免刀布紋膠 帶，致其公司負責人甲○○被訴違反專利法，經判處罪刑確定，有專利權證書、標準 月刊、統一發票及樣品、刑事判決可稽，自堪信為真實。四維公司雖辯稱：地球公司 之上開新型專利係剽竊訴外人南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）所出品之 壓紋塑膠皮所具有之簡易免用刀具可用手撕成整齊斷面之特性，使用公眾習知之技術 ，朦請新型專利云云。惟查系爭專利案在公告期間，四維公司及其他膠帶產銷業者曾 以上揭理由提出異議，經中央標準局審定異議不成立，並經經濟部再審定異議仍不成 立，足見地球公司係將膠皮凹凸易撕之「物性本身」引用於包裝用粘性膠帶而申請專 利，與南亞公司僅產製止滑膠帶或沙發用印刷軟皮及膠布類等製品，而非專為供製粘 性包紮用塑膠帶，兩者迥然有別，尚難據以否定地球公司之專利權。嗣四維公司等提 起訴願，經濟部將最後核定撤銷，地球公司提起再訴願，經行政院決定駁回。地球公 司提起行政訴訟，雖亦經行政法院以六十五年度判字第二五一號判決駁回，但經濟部 將最後核定撤銷後，僅回復為未核定之狀態，尚須另為最後之核定，在未為核定前， 地球公司之專利權仍然存在。且地球公司嗣對上開行政法院之判決提起再審之訴，經 行政法院於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號判決廢棄前開確定判 決，撤銷四維公司之訴願及再訴願決定，經濟部乃依再審判決所示，認前述異議仍應 不成立之核定應予維持而將四維公司等之訴願駁回。四維公司等雖又提起再訴願、行 政訴訟及再審，惟均遭駁回，足證地球公司之系爭新型專利權始終有效存在。四維公 司又辯稱：伊產銷之涉案膠帶係塑膠皮兩面凹凸，在一面塗膠，而地球公司之新型專 利品係塑膠皮一面平面，一面凹凸，而在平面部分塗膠，兩者並不相同，自無侵害地 球公司專利權云云。惟查中央標準局七十二年台專程字第一三二八九五號鑑定函就上 開兩種膠帶之主要特性特徵之鑑定意見為：兩者均由塗膠皮及粘膠兩層捲成，其中塑 膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線 或條紋，使用時免用任何刀具，用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面等三點特徵相同 。四維公司所產膠帶有部分平面欠平滑，乃係膠帶厚度較薄，輥輪滾壓時將凹凸條紋 壓透至反面，此種應為平面而呈不平面之情形，實因膠帶較薄所致，並非刻意將膠帶 壓製成兩面凹凸不平。可見地球公司之新型專利品係利用壓紋塑膠皮強弱線之構造， 有達成易撕斷成整齊斷面效果之「物性利用」，而將之引用於包裝用粘性膠帶，如未 利用其易撕裂之性質，則無法達成其原預期之效果，則「免刀」、「易撕」及「整齊 斷面」等特性均為其新型專利權之範圍，並非僅以塑膠皮一面平面、另一面呈凹凸， 在平面塗膠為其專利權之範圍，而四維公司所產膠帶具有上開三種特性，其兩面均呈 凹凸，純因膠帶較薄所致，並非刻意壓成凹凸花紋，與地球公司之專利品因塑膠皮較 厚，致輥輪滾壓時，另一面呈平面之情形並無差異，從而四維公司所產銷之涉案膠帶 自屬侵害地球公司之專利權，四維公司所辯要無足取。按法人對於董事因執行職務所 加於他人之損害與該行為人連帶負賠償之責任；又公司負責人對公司業務之執行，如 有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第二十八條及 公司法第二十三條分別定有明文。地球公司主張其專利品遭四維公司仿造競銷，致受 有損害，請求四維公司與甲○○連帶賠償其自六十二年三月一日起至六十九年十二月 三十一日止所受減少營收之損害，於法自屬有據。四維公司辯稱：伊於六十四年三月 十三日對系爭專利權提出異議，經濟部撤銷該專利權之最後核定，行政法院於六十五 年五月四日復以六十五年度判字第二五一號判決駁回地球公司所提起之行政訴訟，伊 在此之前產銷涉案膠帶，因無故意或過失，不負侵權行為責任。地球公司雖於六十七 年間提起再審，但未通知伊參加訴訟，迨至六十七年八月二十四日行政法院以六十七 年度判字第五七四號再審判決，改判地球公司勝訴，並由經濟部於六十七年十二月二 十二日重為訴願決定，准予本件專利，伊始知地球公司獲得專利，在此之前，伊係善 意產銷，亦不負侵權行為責任云云。惟查中央標準局之專利審定書經公告後，即生暫 准專利效力，不因經濟部撤銷最後核定而受影響，且行政院六十四年度訴字第七一七 一號再訴願決定書及行政法院六十五年度判字第二五一號判決均謂：經濟部僅撤銷最 後核定，在程序上已回復至地球公司申請最後核定，經濟部尚未為最後核定之狀態， 地球公司原經核定之專利權依然存在，則四維公司在系爭專利權訴願及行政訴訟程序 中仿造該專利品行銷市場，自應負故意侵權行為責任。又四維公司既屬故意侵權行為 ，而非過失侵權行為，則其所辯地球公司申請專利過程有重大過失，主張過失相抵， 亦屬無據。次按當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之 原因及其他一切情事，依自由心證認定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請 求。地球公司主張：四維公司自六十年至七十年間之營業額應依四維公司向銀行貸款 之資料為基礎計算其營業額（詳如原判決附表所載），業據其提出經中華公證公司公 證之報告為證，參以地球公司另案請求中日塑膠公司賠償侵害其系爭專利權所受損害 ，亦以此為計算標準，足認地球公司此一主張為可採。四維公司辯稱應以林昇平會計 師製作之核閱報告為依據云云，但經證人林昇平證稱：上開核閱報告僅係依四維公司 片面提供之部分資料作成，並未查閱全部帳冊云云，自難據此為計算四維公司各年營 業額之標準。至地球公司主張：依前開銀行貸款資料所載，四維公司所產ＰＶＣ膠帶 占其營業額之百分之四十五，應以此為計算損害額之標準云云，因四維公司所產膠帶 可分為九大類，非僅ＰＶＣ膠帶而已，地球公司之主張固非可取，惟四維公司辯稱涉 案塑膠帶之產量僅占營業額之百分之六點九，比例偏低，亦無足取，應以營業額之百 分之三十作為損害額之計算標準為適當。末按同業利潤標準係屬懲罰性規定，其利潤 偏高，僅在稅務違章案件方有其適用，須以納稅人拒不辦理結算申報，稽徵機關調查 或復查時，納稅人拒絕提示帳簿為前提。查四維公司自六十二年起至六十九年間均依 法結算申報，固無全盤適用同業利潤標準（即百分之十三至十八），計算地球公司所 受損害金額之餘地，惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債 權人所失利益（即消極損害），並須填補其所受損害（即積極損害），故四維公司辯 稱應依國稅局核定地球公司歷年之平均利潤率百分之二點二七作為計算其所受損害金 額之標準，亦不足以填補地球公司所受損害及所失利益，因認應以各年度同業利潤標 準之二分之一作為計算標準為適當。依此計算，地球公司所得請求之賠償金額為六千 零九十萬二千四百元（計算方式詳如原判決附表所示），從而地球公司請求四維公司 與甲○○連帶給付六千零九十萬二千四百元及法定遲延利息，即屬有據，應予准許； 逾此範圍之請求，則非正當，不應准許，因而維持第一審就上開得准許範圍所為地球 公司勝訴之判決，並駁回地球公司其餘之訴。 查：㈠、地球公司在事實審主張：同業利潤乃係財政部每年調查、收集、分析各業經 營之利潤，再徵詢各該業同業公會之意見而訂定之合理利潤率，每年公布之各業同業 利潤標準並不相同，非屬偏高之懲罰性利潤標準。而伊所生產之免刀塑膠帶獲有專利 ，依法具有排他性，在市場上無競爭對手，其利潤應遠高於一般同業利潤，因遭四維 公司違法大量仿造競銷，侵蝕伊之市場，致未能擴大投資，增加生產，所失預期利益 鉅大，伊請求按同業利潤率計算賠償金額已屬偏低云云（見二審上字卷㈠九七頁、更 ㈠卷㈠二五五頁、更㈡卷㈠二三頁、卷㈡一七六頁）。又四維公司辯稱：伊所產涉案 膠帶品質、價格均優於地球公司之上開專利產品，兩者銷售市場對象不同，自無使地 球公司營業遭受損失可言（見一審訴字卷一○一頁），攸關地球公司得否請求賠償或 賠償金額之多寡，均屬重要之攻擊、防禦方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意 見，已有理由不備之違法；㈡、當事人已證明其受有損害而不能證明損害之數額時， 法院固不得以其數額未能證明，即駁回其請求，惟須斟酌損害之原因及其他一切情事 後，始得依自由心證定其數額。原審僅以地球公司主張應依四維公司營業額之百分之 四十五及同業利潤率（百分之十三至十八）計算其所受損害金額之標準，係屬偏高， 而四維公司辯稱應依其營業額百分之六點九及經國稅局核定之地球公司平均利潤率（ 百分之二點二七）作為計算標準則屬偏低，即認應以四維公司營業額之百分之三十及 同業利潤率之二分之一作為計算標準，而未說明以此標準計算為適當之依據何在，顯 有疏略；㈢、民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，祗須其行為與加害人之 行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當， 不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。原審以四維公司 侵害地球公司之專利權，應負故意侵權行為責任，而非負過失侵權行為責任，即認地 球公司縱與有過失，亦無民法第二百十七條第一項規定之適用，並有可議。兩造上訴 論旨，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七 十八條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 七 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 朱 錦 娟 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十六 日 Ｌ