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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五四七號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十七日台灣高等法院第 二審判決（八十三年度家上字第七○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國七十六年間結婚，育有一女二子，婚後在台北市○○○ 路經營㕑具生意，胼手胝足，事業蒸蒸日上，家中略有積蓄遂購買房地產，並信託登 記於被上訴人名下。詎被上訴人竟勾串娘家之人予以侵占，又常藉故爭吵，動手將伊 毆傷，且誣指伊與訴外人楊柳青有外遇，造成伊精神上及身體上無法忍受之痛苦，已 達不堪同居之虐待；且於八十二年五月三日無故離家出走，棄丈夫稚子於不顧，更顛 倒是非訴請離婚，遭敗訴判決確定後仍拒不回家履行同居義務，顯然惡意遺棄伊於繼 續狀態中，而構成無法維持婚姻之重大事由等情，（先位聲明）求為准兩造離婚；並 於原審追加備位聲明，求為命被上訴人應與上訴人同居之判決。 被上訴人則以：兩造結婚後，上訴人不務正業，終日在外，並利用外出收取帳款之機 會捻花惹草，勾搭有夫之婦，且常藉故毆打伊成傷，因而遭法院判刑在案。伊因不堪 上訴人毆打，無法忍受其精神虐待暫回娘家居住，在胞兄經營之㕑具行幫忙，賺取工 資以求溫飽，並無惡意遺棄情事。台北市○○○路房屋係八十年七月間購得登記在伊 名下，依法屬伊所有且有權處分，焉能指為侵占。況上訴人以伊涉有侵占罪嫌所提刑 事告訴，業經法院判決無罪確定，其據以請求離婚顯無理由。上訴人不念夫妻之情， 再三接續無端興訟，伊何能返家與之履行同居義務等語，資為抗辯。 原審審理結果以：上訴人主張被上訴人將其毆傷，致外耳膜破裂，及抓傷其生殖器涉 嫌傷害之事實，均為被上訴人所否認，前者雖據上訴人提出醫院就診紀錄及訴外人黃 樂山之證明書為證，但查其於該傷害案檢察官偵查時，已陳稱無證人在場，經查明被 上訴人無犯罪嫌疑而處分不起訴確定；而後者亦經其自動撤回告訴，獲不起訴處分在 案。嗣後被上訴人反訴上訴人誣告，雖經檢察官認定上訴人無誣告情事，仍難據以推 定被上訴人有何傷害行為。次查被上訴人前對上訴人提起之離婚訴訟，經核其書狀內 容，僅陳述以惡意遺棄為由請求離婚之原因事實，非以上訴人與人通姦為訴請離婚之 事由，亦未虛構上訴人與訴外人楊女通姦，已難謂有誣指上訴人與人通姦情事。況上 訴人自承楊柳菁係其高職同學，曾與之電話聯繫；而證人即上訴人之姐陳金雀亦到場 證稱：「兩造間曾因金錢問題發生爭執，也曾聽說兩人要鬧離婚，亦曾聽被告提起原 告在外有女人之事」等語；上訴人於前述兩造間另案離婚訴訟且稱其曾離家出走，有 該臺北地方法院八十二年婚字第二八二號民事判決可證。足見兩造間係由於上訴人本 身之行為，致被上訴人懷疑上訴人因與楊女有瞹昧關係而離家出走，乃以惡意遺棄為 由請求判決離婚，自與虛構事實誣指上訴人姦情有異。上訴人執各該事由主張被上訴 人有不堪同居生活之虐待，均非可取。再查台北市○○○路○段○○○號房屋，固於 八十年七月兩造婚姻關係存續期間購買，但經登記為被上訴人名義，依修正後民法第 一千零十七條規定，應屬被上訴人所有；且兩造於八十三年一月二十四日簽立協議書 ，上訴人亦同意該房屋歸被上訴人所有，則被上訴人自行處分其名下所有之不動產， 自非法所不許。而上訴人以被上訴人出賣房地涉有侵占罪嫌提起刑事告訴，亦經刑事 法院判決無罪確定，仍不足以證明被上訴人有何不法行為。至上訴人所指被上訴人夥 同其胞兄經營㕑具行，與伊經營之「全泰㕑具行」為不正當之營業競爭一節，未舉證 以實其說，亦不足採信。次按夫妻之一方無正當理由，而與他方別居，固屬違背同居 義務，惟民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅需有違背同 居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久 未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。 又夫妻之一方如有不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即難謂以惡意遺棄他方。 查兩造間前案離婚訴訟，雖以上訴人曾對被上訴人毆打，在客觀上尚難謂已達不堪同 居虐待之程度，且上訴人離家出走後曾返回住所，其惡意遺棄之狀態已告終止為由， 駁回被上訴人離婚之請求。惟上訴人曾多次毆打被上訴人並離家出走，有該民事判決 書及被上訴人所提診斷證明書與刑事判決書可稽。被上訴人為維護自身安全，暫回娘 家居住，尚難認有拒絕履行同居之主觀情事。況兩造間之婚姻因金錢糾紛及疑有第三 者介入，自八十二年間起雙方對簿公堂纏訟不已，上訴人復藉端對被上訴人提起傷害 、侵占、偽造文書、背信等多件刑事訴訟，並有調取之刑事案卷可憑。在此情形下， 亦應認被上訴人有拒絕履行同居之正當理由。從而上訴人主張被上訴人有不堪同居之 虐待及惡意遺棄，依民法第一千零五十二條第一項第三款及第五款之規定請求離婚， 於法自屬無據。再，同條第二項固規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚」。惟該項重大事由，必係因可歸責於夫或妻一方之事由而 發生，他方始得據以請求離婚。本件上訴人既未舉證證明被上訴人有此項可歸責且難 以維持婚姻之重大事由，而兩造婚姻演變成今日互相訴訟之局面，究始於可歸責於上 訴人之事由所致，上訴人依該條項訴請離婚，即非有理由。又被上訴人既有拒絕履行 同居之正當理由，則上訴人備位聲明請求被上訴人履行同居義務，亦無理由等詞。因 而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人追加之訴，經核於法並無不合。 上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄， 難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 徐 璧 湖 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日