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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五六二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　楊四海律師 　　　　　　　　陳清朗律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四 日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一四號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人於抵押債權額新台幣壹佰零壹萬伍仟壹佰陸拾貳元範圍之上訴 ，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊因欲貸款新台幣（下同）五十萬元，乃將印鑑、土地及房屋所 有權狀交付訴外人何秋金，惟何某竟擅將伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段一六四九之 十一號土地應有部分十分之一，及其上建物門牌號碼高雄縣鳳山市○○街四二之一號 鋼筋混凝土造五層樓房之第三層（下稱系爭房地）設定最高限額一百四十四萬元之抵 押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。因兩造間並無債務關係存在，系爭抵押權即失所 附麗等情，爰求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之一百四十四萬元債權關係不存在 ，上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決（被上訴人請求確認超過一百二十五萬 五千一百六十二元部分債權不存在及塗銷抵押權登記部分，經第一審判決其敗訴後， 未據聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人向伊貸款一百二十萬元，伊已將扣除地政規費、謄本費、代書 費一萬二千元、兩個月利息六萬元後之一百十二萬八千元交付被上訴人，兩造間之債 權關係確屬存在等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造間於八十一 年八月二十六日就系爭房地，設定最高限額一百四十四萬元抵押權登記，為兩造所不 爭執，並有土地登記簿謄本可稽。被上訴人自陳欲借款五十萬元，以便償還另筆房屋 貸款十八萬四千八百三十八元及購買車輛，乃將系爭房地所有權狀、印鑑、國民身分 證，交與訴外人何秋金，由何秋金交與代書張進福尋找貸與人等事實，並經證人何秋 金證述屬實，足認被上訴人已授權何秋金辦理借款五十萬元。另由被上訴人之行為亦 足以表示以代理權授與他人，被上訴人依法應負授權人責任。何秋金代理被上訴人處 理本件借款而向上訴人借款一百二十萬元及設定一百四十四萬元抵押權，其中五十萬 元部分，係合法代理，效力應及於被上訴人本人。其餘部分構成表見代理，亦應由被 上訴人負授權人責任，其效力當然及於被上訴人本人。上訴人雖抗辯被上訴人已如數 收到一百二十萬元之借款，並提出「抵押借款據及切結書」一紙為證（一審卷八三頁 ），惟查該切結書上印文固為被上訴人之印鑑文，然被上訴人之印鑑既早已交付何秋 金轉交代書張進福，自難認被上訴人有蓋用印文於切結書。該切結書既有簽名及蓋章 ，上訴人未能證明蓋章係與簽名同時為之或確為被上訴人所蓋印，即無從認該切結書 為真正。亦難據以認被上訴人確有收受一百二十萬元借款。且上訴人對其借款一百二 十萬元之來源，先後所述不一，就支付被上訴人之款項數額，前後所述，交款金額亦 不一致，與證人張進福所證交付金額亦不符合，均難證明上訴人確有交付被上訴人一 百二十萬元借款。證人何秋金曾於其所涉詐欺等刑事案中，坦承將本件借款擅自花用 ，但有償還被上訴人另筆房屋貸款十八萬元等情，有該案件偵查筆錄及台灣高等法院 高雄分院八十三年上訴字第一七二三號刑事判決影本在卷可證。何秋金既未交付借款 一百二十萬元與被上訴人，亦難憑以認上訴人有交付借款與被上訴人。上訴人對系爭 抵押權登記之借款，除第一審已判決被上訴人敗訴部分之債權額十八萬四千八百三十 八元外，既未盡其舉證責任，自不能認其已有交付借款與被上訴人，不生借貸效力。 被上訴人請求確認系爭抵押借款一百四十四萬元其中一百二十五萬五千一百六十二元 部分之債權關係不存在，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。 原判決關於駁回上訴人於抵押債權額一百零一萬五千一百六十二元範圍之上訴部分： 查原審既認一百二十萬元借款其中五十萬元部分，係何秋金代理被上訴人向上訴人借 貸，其餘七十萬元由被上訴人之行為足以表示其以代理權授與何秋金，構成表見代理 ，均應由被上訴人負授權人之責任，其效力直接及於本人，何秋金並已收受上訴人交 付之一百二十萬元借款。乃竟又認何秋金未將一百二十萬元交付被上訴人，難認上訴 人有交付借款與被上訴人云云，已有判決理由矛盾之違法。次查，上訴人抗辯其已代 被上訴人清償另筆被上訴人欠國泰信託公司之抵押借款十八萬四千八百三十八元，被 上訴人並不爭執（上字卷二三頁背面）。被上訴人就此部分請求確認債權不存在，經 第一審判決其敗訴後，亦未聲明不服。是兩造及何秋金間，就系爭款項究竟有何關係 ﹖被上訴人如有授與何秋金代理權，其範圍如何﹖代理權是否受有限制﹖原審未遑詳 查，就此一百零一萬五千一百六十二元（即一百二十萬元減去十八萬四千八百三十八 元之差額）抵押債權額部分，遽為不利於上訴人之判決，亦有可議。末查，私文書經 本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人認證者，推定為真正，民事訴 訟法第三百五十八條定有明文。本件上訴人提出之「抵押借款據及切結書」（一審卷 八三頁），其上有被上訴人之簽名及蓋章，被上訴人並承認該簽名確為其本人所為（ 一審卷六六頁背面、一三一頁正面、一三七頁背面）。原審竟謂上訴人未能證明該切 結書上蓋章與簽名同時為之，或確為被上訴人所蓋用，無從認該切結書為真正云云， 亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。 原判決其餘部分（即抵押債權額二十四萬元部分）： 本件設定登記之最高限額抵押權，其擔保債權範圍為最高限額一百四十四萬元，其中 超過一百二十萬元部分（即二十四萬元），兩造間並無借貸事實，為兩造所不爭執。 被上訴人請求確認上訴人就系爭房地所設定擔保之此部分抵押債權額關係不存在，自 屬有據。原判決就此部分理由說明雖有不足，惟不影響此部分上訴人應受敗訴判決之 結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當， 求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 蘇 茂 秋 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日