最高法院民事
裁定 八十五年度
台上字第六二三號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
被
上訴 人 丙 ○ ○
丁○○○
共 同
訴訟
代理人 蘇 榮 達
律師
蘇 俊 誠律師
右
當事人間請求確認買賣關係存在事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日
台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三三五號），提起上訴，本院
裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，
非以其違背
法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十
七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不
適用法規或適用不當者，為違背
法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事
人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適
用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其
內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判
例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形
為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此
項方法表明，或其所表明者，顯與
上開法條規定之情形不相合時，即
難認為已對第二
審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
本件上訴人對第二審判決提
起上訴，雖以該
判決違背法令為由，
惟核其上訴理由狀
所載內容，係就原審取捨證據
、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷
，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列
各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭說明，應認其上
訴為不合法。末查，為抵銷標的之債務，須於為抵銷之意思表示時有其存在，因清償
或其他原因既已適法消滅之債務，不得使生抵銷之結果。是因
債務不履行而
解除契約
時，契約所生債之關係已不存在，
債務人自不得以其基於契約所生之債務，與他方之
債務互相抵銷，並主張抵銷之溯及效力，使解除權之發生原因歸於消滅。蓋在行使
抵
押權以前，雖具備抵銷適狀，他方基於契約所生之
債權並非當然消滅。因此，如有債
務不履行情事，仍足發生解除權，解除權既經行使，契約關係即歸消滅，不得因
嗣後
主張抵銷，使消滅之契約復甦。另原判決謂：「……上訴人乙○○、甲○○主張丙○
○應付
違約金新台幣（下同）四百萬元，於扣抵乙○○、甲○○應給付之尾款一百萬
元後，尚應給付違約金三百萬元
云云，實屬過高」等語，其「扣抵上訴人應給付之尾
款一百萬元」，係引述上訴人主張，非原判決認定被上訴人須扣抵一百萬元尾款後再
給付違約金十萬元。上訴人執本院七十一年台上字第九九二號判決，認
渠主張抵銷已
有溯及既往之效力，及謂原判決既認
買賣契約已合法解除，上訴人已無須再支付尾款
一百萬元，而命被上訴人給付違約金部分，竟又以扣抵尾款一百萬元後之餘額為斟酌
標準，即屬違誤
等情，均屬誤會，併予敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一
項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 許 澍 林
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日