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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六四六號 　　上 訴 人　甲 ○ ○ 　　被上訴人　乙○○○ 　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　黃 貴 祥 　　　　　　　黃 雅 玟 　　　　　　　黃 峻 昇 　　　　　　　黃柯月容 　　　　　　　黃 鴻 禧 　　　　　　　黃 貴 山 　　　　　　　黃 繼 勳 　　　　　　　黃 美 容 　　　　　　　黃 鴻 志 　　　　　　　黃 雅 莉 　　　　　　　楊黃雅卿 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十七日台灣 高等法院台南分院第二審判決（八十三年度上字第四七一號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段三九○之二○號土地及其上建物即雲林縣 ○○鎮○○街○○號房屋（下稱系爭房地）為伊所有，於民國七十六年六月十五日與 被上訴人之被繼承人黃貴青約定，就系爭房地設定新台幣（下同）一百萬元之抵押權 於黃貴青，以擔保伊購買藥品之貨款債權。設定完成後，尚未交易，黃貴青即死亡， 抵押權所擔保之債權不存在，且抵押權之除斥期已屆至等情。求為命被上訴人塗銷系 爭房地抵押權登記之判決。 被上訴人則以：本件抵押權登記及抵押權設定契約書之設定原因，並未載明係「貨款 之擔保」，應為一般債權擔保。上訴人確有積欠黃貴青代墊一百萬元之債務，除經上 訴人簽名之帳單八十五萬九千六百元外，另有郵寄之帳單二十萬二千六百元，已逾一 百萬元之債權。該債權經上訴人與黃貴青和解後，始設定上開抵押權，故該債權已非 貨款請求權。嗣後上訴人已付十五萬元，並以五十萬元與被上訴人和解，自已承認該 債務，不得再主張時效利益等語。資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人起訴 ，原以被上訴人黃柯月容、楊黃雅卿、黃雅玟、黃峻昇、黃雅莉為被告，惟第一審判 決結果認楊黃雅卿、黃雅玟、黃峻昇、黃雅莉等四人已依法拋棄繼承，乃駁回上訴人 該部分訴訟，未據上訴人聲明不服。因上開四人拋棄繼承之結果，應由被上訴人黃柯 月容與被繼承人黃貴青之父母黃永寧、乙○○○三人共同繼承。嗣黃永寧於八十一年 七月十日死亡，其繼承部分，依法應由其配偶乙○○○及子女黃貴青、丙○○、黃繼 勳、黃貴祥、黃鴻禧、黃鴻志、黃貴山、黃美容等九人繼承，惟黃貴青已先於黃永寧 死亡，應由其直系血親卑親屬即楊黃雅卿、黃雅玟、黃峻昇、黃雅莉代位繼承，有戶 籍登記簿謄本在卷足憑。茲上訴人追加丙○○、黃繼勳、黃貴祥、黃鴻禧、黃鴻志、 黃貴山、黃美容、黃雅玟、楊黃雅卿、黃峻昇、黃雅莉等人為當事人，查其訴訟標的 對黃貴青之繼承人須合一確定，即無不合。按系爭房地所設定上開一百萬元抵押權， 係屬一般之抵押權，且無記載係擔保貨款之債權，依最高法院六十二年台上字第七七 六號及七十一年台抗字第三○六號判例意旨以觀，本件抵押權係於債權成立時或成立 後始為設定。上訴人主張，係先設定抵押權，以擔保嗣後進貨貨款之債權，復為被上 訴人所否認，且上訴人又未能舉證以實其說，殊不足採。次查，本件設定抵押權之權 利人為黃貴青個人，非杏儒藥品有限公司（下稱杏儒公司），有該土地及建物登記簿 謄本可查。留存於黃貴青之全部認帳單及送貨單，亦無記載係杏儒公司名義，有認帳 單、送貨單及退貨單影本在卷可稽。又上訴人於八十四年四月十八日準備書狀所附支 票存根影本十五張，其上記載之受款人為黃貴青，而僅其中三張兌現，受款人均為黃 貴青，由黃貴青之帳戶具領，亦有彰化商業銀行斗南分行八十四年五月四日彰斗南 字第○八四六號函及檢附之支票影本三紙在卷可憑，參酌上訴人於準備程序時自認係 向「黃貴青買藥而設定抵押權」，足見本件債權債務關係存在於黃貴青個人與上訴人 間，而非上訴人與杏儒公司間。再依上訴人提出上揭支票存根聯所載金額，自七十三 年七月三十日至七十四年九月三十日止，應給付黃貴青而尚有五十九萬三千三百元未 兌現，另依認帳單及送貨單所載，自七十四年九月後，至本件設定抵押權前之金額為 六十一萬八千七百四十元。上訴人並未舉證已償還該金額，則在本件未設定抵押權前 ，黃貴青對上訴人已有超過一百萬元之債權。是被上訴人所辯，上訴人與黃貴青係以 一百萬元和解而設定抵押權，自屬可信。按本件抵押債權約定清償期為七十八年六月 十五日，則縱令前揭債權原係貨款債權，惟經上訴人與黃貴青和解而設定抵押權，並 另定清償期，則尚難適用民法第一百二十七條第八款貨款債權之二年時效。又縱令適 用二年之短期時效，依七十八年六月十五日清償期屆至，計算之二年時效，為八十年 六月十五日。另上訴人主張，抵押權之除斥期間已屆至而請求塗銷抵押權登記，惟依 民法第八百八十條規定時效完成後五年，仍得實行抵押權觀之，上開抵押權之除斥期 間應至八十三年六月十五日或八十五年六月十五日。而上訴人係於八十三年四月二十 一日起訴，本件抵押權之除斥期間顯尚未屆至。上訴人此部分請求，亦有未合。末查 ，上訴人曾於八十二年九月二十日至被上訴人處，要求被上訴人配合辦理塗銷抵押權 登記，當場清償十五萬元，由被上訴人開立收據交上訴人收執，為上訴人所不爭執。 參酌上訴人自承：「本來以十五萬元塗銷，被上訴人要求高點至五十萬元」、「談到 五十萬元是在代書那裏談的」等語，上訴人顯已承認並已一部清償。上訴人復致函要 求被上訴人黃柯月容備齊證件，於八十三年三月十四日至代書處，辦理抵押權之塗銷 及交款，並於同年四月十八日立有事後作廢之和解書，亦有和解書及存證信函等影本 為憑。則本件抵押權所擔保之債權縱如上訴人所云時效已完成，亦因上訴人於時效完 成後再為清償部分欠款，自屬承認債務，依最高法院五十年台上字第二八六八號判例 意旨，應視為拋棄時效利益。從而，上訴人請求塗銷上開抵押權登記，洵無理由，不 應准許等詞，為其判斷之基礎。 按民事訴訟法採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事 人之所聲明及所主張者為限（本院七十一年台上字第二八○八號判例意旨）。本件被 上訴人於原審主張：「上訴人所積欠黃貴青公司貨款已由黃貴青代墊，上訴人與黃貴 青所設定之抵押權已非貨款請求權」（原審卷二四頁、一六九頁正面），原判決逕以 認定本件債權債務關係原本即存在於黃貴青個人與上訴人間，而非上訴人與杏儒公司 之間，亦非黃貴青代墊上訴人積欠杏儒公司之貨款，與被上訴人所為之主張不同，揆 諸上開說明，即有認作主張之違誤。且被上訴人所提出認帳單，部分未由上訴人簽名 ，上訴人已予以否認（原審卷二二一頁正面），原審未命被上訴人舉證證明其真正， 亦有未洽。又上訴人與黃貴青間是否有債權債務存在，攸關上訴人清償十五萬元，暨 欲以五十萬元與被上訴人和解，是否為「債務承認」，自有詳查之必要。次查，消滅 時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使 其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間，係除斥期間， 如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或 案件仍在法院審理中而中斷進行。原判決以如上訴人所云，則本件抵押權之除斥期間 為八十三年六月十五日或八十五年六月十五日，在上訴人起訴之八十三年四月二十一 日，抵押權之除斥期間顯未屆至云云，就其中除斥期間為八十三年六月十五日部分， 未遑注意上訴人是否在期間屆至前曾行使抵押權，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決 違背法令，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十六 日 ｖ