最高法院民事判決 八十五年度
台上字第七四一號
上 訴 人 永隆機電工程股份有限公司
法定
代理人 劉文璞
訴訟代理人 林廷隆
律師
李文禎律師
黃如流律師
李錦臺律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
吳朝舜
黃金財
黃穩蒼
王仟守
林文賓
黃萬露
徐秀華
黃桂林
吳金淡
許日昇
鄭聰祺
卓建民
黃孟顯
陳國旺
陳精湖
謝澤雄
賴運清
李金生
劉健銘
右
當事人間請求確認
僱傭關係存在等事件，
兩造對於中華民國八十四年三月廿七日台
灣高等法院高雄分院第二審判決（八十三年度勞重上字第一號），各自提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人甲○○、乙○○、吳朝舜、黃金財、黃穩蒼、王仟守、林文賓、黃萬露、
徐秀華、黃桂林、吳金淡、許日昇、鄭聰祺（原判決誤載為鄭聰棋）、卓建民、黃孟
顯、陳國旺、陳精湖、謝澤雄、賴運清、李金生及劉健銘（下稱甲○○等廿一人）主
張：伊等均係受僱於
對造上訴人公司之工人，約定
按日計酬，到職日期各如第一審判
決附表二所示。
詎伊等受僱擔任該公司工地工程後，對造上訴人竟無正當理由，先於
民國八十一年十月八日解僱甲○○，
旋於同月卅日解僱乙○○，再於同年十一月一日
解僱其餘吳朝舜等十九人。該解僱行為既無
法律上之根據，又違反勞資爭議處理法第
七條有關勞資爭議調解
期間不得終止勞動契約之規定。且自伊等到職日起至被
非法解
僱之日止，其間應休息之假日、節日，對造上訴人均未依規定照給工資
等情，
爰依勞
動基準法第三十六條、三十七條及第三十九條之規定，以先位聲明求為確認兩造間之
僱傭關係仍存在，及命對造上訴人自
上開非法解僱日之
翌日起至回復職務之日止按日
給付伊等如第一審判決附表一所示金額之工資，並給付伊等如第一審判決附表二所示
金額之國定假日
暨例假日工資，並均加計法定
遲延利息之判決。另依勞動基準法第十
六條、第十七條之規定，以
備位聲明求為命對造上訴人給付伊等如第一審判決附表四
所示金額之十日或二十日預告期間工資暨
資遣費，與給付伊等如第一審判決附表二所
示上開在職期間之國定假日暨例假日工資，並均加計法定遲延利息之判決（第一審共
同原告李新定已於原審撤回其訴）。
上訴人永隆機電工程股份有限公司（下稱永隆公司）則以：伊僱用甲○○等二十一人
係按日計酬之特定性臨時工，有上工始計工資。國定假日及例假日均不例外。僱傭期
間並以其任職之工程完成時為準。
惟甲○○等二十一人自八十一年八月下旬起，見伊
工地引進外籍勞工，竟揚言罷工，且開始怠工抗爭，嚴重影響工程進度，該怠工行為
已違反勞動契約，情節亦屬重大，伊自得依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定
不經預告解僱甲○○等二十一人。又伊承包之明潭發電場一號機於八十一年八月一日
即發電運轉，大部分工程至八十一年底已近完成。伊有減少勞工之必要。甲○○等二
十一人均屬無專門技術之一般零工，無法擔任技術性之工作，伊亦得依同法第十一條
第四、五款之規定終止勞動契約。況本件工程業於八十二年九月底全部完工，伊公司
又未承包其他工程，兩造間之僱傭關係應於該工程完工之翌日（八十二年十月一日）
終止。伊在甲○○等二十一人申請勞資爭議調解之前，即已口頭告知其終止契約。勞
資爭議處理法第七條僅係行政罰之規定，不生解僱不
適法之問題。且兩造間既約定按
日計酬，已提高甲○○等二十一人之工資作為國定假日及例假日之補償，伊自勿庸另
付假日之工資。縱認伊解僱甲○○等人不合法，因其已於解僱後陸續在他處服務領有
薪資，依
民法第四百八十七條規定，該項薪資利益當應扣除。另劉健銘自八十二年二
月間即入伍服役，雙方契約更應於入伍之日終止等語，資為
抗辯。
原審將第一審所為關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人永隆公司給付上訴人甲○
○等二十一人復職前工資本息部分上訴人永隆公司敗訴之判決廢棄，改判
駁回上訴人
甲○○等二十一人之訴；並將甲○○等二十一人其餘勝訴（國定假日及例假日工資）
部分之判決，
予以維持，駁回永隆公司之上訴，
無非以：查上訴人甲○○等二十一人
自八十一年下旬起開始怠工，嚴重影響工程進度，此情已據證人林慶祥（明潭電廠工
地主任）、劉武明（拉線組監工）、劉俊義（拉線接線領班）及潘丙生等人於第一審
證明屬實（見該審㈠卷一一四－一一六頁及一五○頁）。而甲○○等二十一人擔任之
拉線工作，於八十一年八、九、十月三個月期間，完工比率顯較前降低甚多，亦有電
器安裝完工比率表及永隆公司明潭電氣工作人員、項目配置表在卷
足憑，且有甲○○
等二十一人怠工抗爭之照片與新聞剪報
可考。
參諸甲○○等二十一人自八十一年七月
至十月間應上工而曠工之紀錄，計甲○○九日、乙○○十九日、吳朝舜三日、黃金財
三日、黃穩蒼十一日、王仟守六日半、林文賓二十六日半、黃萬露五日、徐秀華二十
一日半、黃桂林十三日半、吳金淡八日半、許日昇十四日半、鄭聰祺十二日半、卓建
民十六日、黃孟顯七日半、陳國旺四日半、陳精湖六日半、謝澤雄二日、賴運清六日
半、李金生四日、劉健銘十三日等情觀之，益可信其為真實。上訴人永隆公司依勞動
基準法第十二條第一項第四款之規定而終止其與甲○○等二十一人間之勞動契約，自
屬有據。次查甲○○等二十一人於八十一年九月十九日及十月廿二日向高雄市政府及
南投縣政府提出之勞資爭議調解申請書均係請求永隆公司補發
資遣費或例假日、國定
假日之工資，
足徵其於提出勞資爭議調解之前，永隆公司早已對之表示終止僱傭關係
。否則何來因解僱而未發資遣費之爭議﹖故永隆公司抗辯其在甲○○等二十一人申請
勞資爭議調解前已口頭告知終止契約
一節，
尚非子虛。上訴人永隆公司終止其與甲○
○等二十一人間之僱傭關係，亦無違反勞資爭議處理法第七條之規定，及逾勞動基準
法第十二條第二項之期間。又上訴人甲○○等二十一人主張永隆公司於受僱期間未依
法發放例假日及國定假日工資等事實，
業據提出薪資明細單為證。而上訴人永隆公司
對甲○○等二十一人工資數額及受僱期間又不爭執，
是以永隆公司自當依勞動基準法
第三十五條至第三十七條之規定，發給甲○○等二十一人例假日及國定假日工資。甲
○○等二十一人該項應得之工資權利更不容永隆公司任以契約剝奪。從而上訴人甲○
○等二十一人以先位聲明及備位聲明請求確認兩造之僱傭關係仍存在及命上訴人永隆
公司給付應復職期間之工資本息，或給付預告期間工資及資遣費本息，均因永隆公司
已依上述規定合法終止勞雇關係
而非正當，不應准許。至其餘請求永隆公司給付如第
一審判決附表二所示例假日及國定假日工資本息部分，則屬合法有據，應予准許等詞
，為其判斷之基礎。
查本件兩造所爭議之僱傭關係，原審固認定甲○○等二十一人早於爭議調解前即因怠
工遭永隆公司依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定以口頭合法終止而不存在。
惟該口頭終止勞動契約究係調解前之何日所為﹖是否在該條第二項所定之三十日期間
內為之﹖攸關兩造間之僱傭關係是否合法終止﹖原審未詳為調查審認，遽為甲○○等
二十一人不利之判決，已有未合。且上訴人永隆公司曾於第一審自稱：台電公司於八
十一年九月二十一日與伊公司就怠工事件開會討論，會中台電公司建議伊公司將帶頭
鬧事者予以辭退，伊公司遂依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定不經預告解僱
甲○○等二十一人等語（該審卷九十五頁正面
答辯狀）。準此，則永隆公司似係於八
十一年九月二十一日以後始經台電公司建議而辭退帶頭怠工鬧事者，而上訴人甲○○
早於同年月十九日即已向高雄市政府
聲請調解（同上卷十六頁），能否謂永隆公司係
在甲○○聲請調解前對其為終止
系爭勞雇契約之意思表示，其終止是否合法，亦非無
疑。又上訴人甲○○等二十一人一再主張系爭僱傭關係為不定期契約（同上卷一二三
、二六五頁），永隆公司則抗辯稱本件工程業於八十二年九月底完工，受僱期間至甲
○○等二十一人擔任之工作完成時為止
云云（原審卷五十六頁），情詞各執，究竟何
者為是，原審均未詳予究明，遽行判決，致本件事實尚欠明瞭，本院自無從為法律上
之適用。次按勞動基準法第三十六條
所稱勞工七日中至少應有一日之休息，作為例假
之規定，係指勞工每工作六日至少應有一日之例假休息而言。但依上訴人甲○○等二
十一人之出工紀錄表（同上卷二一八－二五二頁）及其提出之如第一審判決附表二
所
載之例假日及國定假日數，兩相比較，甲○○等二十一人似有出工不及六日即休息，
或只上工二、三日即休息者。亦有一個月僅上工六日者與規定是否相符，原審均未詳
為斟酌，遽以甲○○等二十一人每月上工之總日數作為計算補發例假日工資之基準，
進而為上訴人永隆公司此部分敗訴之判決，亦有未合。兩造上訴論旨，各就其不利部
分指摘原判決不當，求予廢棄，均
難謂無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七
十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十二 日