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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七五七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日臺灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第四○二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人就請求給付租金之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高 等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地為伊所有，其上被上訴人 所有門牌高雄縣仁武鄉仁春巷一二七之二號房屋，就該土地雖有法定地上權，惟被上 訴人僅向法院提存按月以新臺幣（下同）一千八百八十元計算之地租，且自民國八十 年七月一日起即拒不繳納地租，積欠租金達三年六個月以上，經伊催告，仍不置理， 伊業已撤銷其地上權等情，求為命被上訴人將上開房屋拆除返還土地，並給付七萬九 千一百四十八元租金，暨自八十四年一月四日起至交還土地之日止，按月給付一千八 百八十元損害金與伊之判決。 被上訴人則以：兩造就系爭法定地上權地租之數額，迄未達成協議，亦尚未聲請法院 核定，上訴人於該租金數額未定前，催告伊給付租金，依法不生催告之效力，其請求 拆屋還地並給付租金、損害金為無理由等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：查被上訴人之建物即門牌高雄縣仁武 鄉仁春巷一二七之二號房屋，就上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地 ，因法院拍賣結果，依民法第八百七十六條第一項規定，視為已有地上權之設定，為 兩造所不爭。而被上訴人曾多次向法院提存地租，亦有提存書附卷可稽。上訴人主張 被上訴人自八十年七月一日起拒不繳租，經催告仍不置理，積欠三年六個月地租未付 ，已撤銷地上權云云，固據提出七十八年八月八日高雄九支郵局第一七一號、八十一 年一月三十日高雄十支郵局第九一號存證信函，及八十三年十月二十一日高雄郵局第 三六五號存證信函暨公示送達之裁定為證。惟按法定地上權地租由當事人協議定之， 協議不諧時得聲請法院定之，為民法第八百七十六條第一項後段所明定。查上訴人前 開一七一號存證信函係通知被上訴人每月應繳七千一百元地租，而九一號存證信函則 通知被上訴人每月地租為一萬零二百元，俱見其對被上訴人提存之每月租金一千八百 八十元（依提存書記載被上訴人係按每月三千七百五十八元三角提存租金），並未同 意，甚為顯然。又上訴人係於本件起訴後之八十四年四月二十二日始向法院領取被上 訴人提存之地租，有國庫存款收款書附一審卷可按，則其於八十三年十月二十一日以 高雄郵局第三六五號存證信函催告被上訴人清償全部占有使用之補償費，該催告函尚 不足以證明係同意被上訴人給付之租金數額而為催告。況上訴人領取上開提存之地租 後，於八十四年五月二十九日法院審理時，仍陳稱：「雖然我領回這些提存金，但我 還是不同意此數額為租金之數額」云云，顯見兩造迄未就地租達成協議至明。該地租 在未經雙方達成協議或聲請法院核定前，難謂被上訴人有何積欠情事，上訴人催告被 上訴人給付地租，尚不生催告之效力。從而其依民法第八百三十六條規定，以被上訴 人積欠地租達二年之總額為由，撤銷地上權，為無理由。上訴人所為之聲明及陳述， 並無一併請求核定租金與給付租金之意，則其於法院未為核定租金前，尚無直接訴請 被上訴人給付租金之請求權，又本件法定地上權仍繼續存在，上訴人請求被上訴人給 付租金及損害金，亦無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 茲分述如下： 關於上訴人請求拆屋還地及自八十四年一月四日起至交還土地之日止，按月給付一千 八百八十元損害金部分：經核原法院就此部份維持第一審所為上訴人敗訴之判決，於 法尚無不合。上訴人於八十四年四月二十二日領取被上訴人提存之地租，並於同年六 月九日及八月十五日先後陳明同意被上訴人按月以一千八百八十元計算之地租數額， 縱認雙方於斯時已就地租達成協議，但上訴人之催告被上訴人給付欠租及行使撤銷地 上權，既均在地租達成協議之前，原審認其催告尚不生效力，進而不得行使撤銷地上 權，自無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原 判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 關於請求給付租金七萬九千一百四十八元部分：上訴人於八十四年四月二十二日領取 被上訴人提存之地租，於同年六月九日及八月十五日先後陳明同意被上訴人按月以一 千八百八十元計算之地租數額，並據以請求被上訴人給付除提存經領取部分外之欠租 （見一審卷第一二七頁、一二八頁及原審卷第二十二頁、二十三頁），似未逾被上訴 人願付之金額（依提存書記載被上訴人係按每月三千七百五十八元三角提存租金）。 在此範圍內，是否不能認雙方已就租金額達成協議﹖尚非無審究之餘地。乃原審徒以 上訴人所為之聲明及陳述，並無一併請求核定租金與給付租金之意，租金數額未經法 院核定前，上訴人無直接訴請被上訴人給付之請求權等詞，即為其不利之判斷，自嫌 速斷。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日