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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八一○號 　　上　 訴　 人　長旺興業有限公司 　　法 定代理 人　徐清塗 　　被　上訴　人　嘉毅興業有限公司 　　兼法定代理人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月一日台灣高等法院 判決（八十二年度重訴字第九二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人新台幣貳佰萬元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院。 其他上訴駁回。 上訴訴訟費用除發回部分外，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人甲○○原係伊公司之法定代理人，於民國八十年六月三日 退股另設立嘉毅興業有限公司（下稱：嘉毅公司）。竟於八十年九月五日，以偽造文 書方式，將伊公司所有之「長旺ＣＨＷ及圖」註冊商標，移轉登記與被上訴人嘉毅公 司，並偽造伊公司之商品條碼「○八二六號」，印製於嘉毅公司之產品包裝袋上，均 造成伊公司之損害。應負損害賠償之責。依公司法第二十三條規定，被上訴人嘉毅公 司亦應與甲○○對伊公司負連帶損害賠償責任。茲甲○○所犯偽造文書罪，業經刑事 法院判處有期徒刑在案，爰提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人賠償伊之損害等情 ，求為命被上訴人將審定商標第三六九○號，使用在第二十三類商品之「長旺ＣＨＷ 及圖」商標（下稱：訟爭商標）移轉登記返還與伊，並連帶給付伊新台幣（下同）六 百三十萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十二年六月九日）起加付法定遲延利息之判決 。（按：上訴人請求之金額超過二十四萬七千五百元本息部分，經原審判決駁回後， 上訴人僅就其中之「二百萬元」本息部分聲明不服。又原審判決被上訴人應連帶給付 上訴人二十四萬七千五百元本息部分，已經確定。） 被上訴人則以：訟爭商標係被上訴人甲○○以三百五十萬元向上訴人公司法定代理人 之兄購得，絕無偽造文書或詐欺情事等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人甲○○以偽造文書方式，將原屬上訴人所有之訟爭商標變更登記為 被上訴人嘉毅公司所有，並偽造上訴人之「○八二六」號商品條碼於嘉毅公司所生產 之五香粉、紫菜湯、炸鷄粉等商品包裝袋上等事實，業據代辦登記之證人卓妙珠、李 繼勛於甲○○偽造文書刑事案（按：台灣板橋地方法院八十一年度訴字第一八三八號 、原法院八十二年度上訴字第二○○四號及八十三年度上更㈠字第二八一號）證明屬 實。且兩造所立之同意書上既記載：訟爭商標於八十二年二月二十八日後，始得變更 為嘉毅公司所有，為兩造所不爭執。衡情上訴人應無同意被上訴人甲○○提前於八十 年九月五日辦理變更登記之理。另參諸甲○○於上開刑事案中亦自承偽造上訴人公司 之商品條碼等情，足認被上訴人甲○○確有偽造文書之侵權行為，上訴人依民法第一 百八十四條第一項、公司法第二十三條規定，請求被上訴人甲○○及嘉毅公司負連帶 損害賠償之責，原非無據。惟上訴人並不能舉證證明甲○○係以「詐欺」方法，致其 出具「同意書」，同意為訟爭商標之移轉（變更）登記，尚不生上訴人得行使撤銷權 ，使同意書歸於無效問題。是甲○○縱以偽造文書方式，於同意書約定之始期未屆至 前，先行辦理移轉登記，然於其辨理登記後，同意書所約定應移轉登記之始期八十二 年二月二十八日既已屆至，則該先行辦理之移轉登記即因始期屆至而發生效力。上訴 人猶請求被上訴人應回復原狀，將訟爭商標移轉登記返還與上訴人，自屬不應准許。 至上訴人請求被上訴人賠償因提前移轉使用訟爭商標所受之損害部分，依商標法第六 十四條第一項規定（按：商標法已於八十二年十二月二十二日修正施行，修正後之條 文序號為第六十六條第一項。原審所引為修正前條文），商標專用權人固可就三種損 害賠償方法擇一計算其損害，但上訴人係以甲○○自稱購得訟爭商標之價格三百五十 萬元為計算基準，主張以十年為期，甲○○每年至少獲利三十五萬元，其自八十年九 月五日迄今，使用訟爭商標約三年六個月，獲利至少一百二十二萬五千元，並謂條碼 與商標具有相同之價值，故被上訴人就此部分應連帶賠償二百四十五萬元云云，顯係 將商標權之價值，充為損害賠償之計算方法，於法不合，難予准許。另上訴人對其商 譽如何受損，未予舉證證明，請求被上訴人依同法第六十四條第二項規定（按：修正 後第六十六條第三項），賠償其信譽損失三百五十萬元，亦屬無理。從而上訴人所得 請求之賠償額，應以所查獲被上訴人冒用（侵害）上訴人「條碼」之商品零售價一百 六十五元。而以同條第一項第三款所定按零售價一千五百倍計算共為二十四萬七千五 百元為限，逾此部分之請求，均非有理。因就上訴人請求之金額超過二十四萬七千五 百元本息及其請求被上訴人將訟爭商標移轉登記返還與上訴人等部分，為上訴人敗訴 之判決。 查當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一 切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。（見：本院 二十一年上字第九七二號判例）。原審既認定被上訴人於八十二年二月二十八日以前 尚無權為訟爭商標之移轉登記及使用，其未經上訴人之同意，提前於八十年九月五日 以偽造文書方式將訟爭商標移轉登記為嘉毅公司所有，並偽造使用上訴人之「條碼」 ，上訴人得對之請求損害賠償。乃竟以上訴人所持以計算損害賠償額之基準（方法） ，不合修正前商標法第六十四條第一項所定三種方法之一，即未為其他調查，亦未行 使闡明權命上訴人就其因此所受之損害為適當之主張及舉證以確定其損害額，而逕為 上訴人敗訴之判決，衡之首揭說明，難謂於法無違。又「條碼」係商品製造人，為表 彰一定之商品種類及歸屬而使用於商品上之符號，顯非商標法所定之「商標」。其受 有損害者，似不得依上開法條規定之方法計算損害額。原審不察，遽以上訴人所主張 之損害賠償方法，不符該法條之規定，而為不利於上訴人之認定，亦非允洽。上訴論 旨，指摘原判決駁回其請求金額中之二百萬元本息部分為不當，求予廢棄，非無理由 。另原審依其採證、認事之職權行使，就上訴人請求被上訴人將訟爭商標移轉登記返 還與上訴人部分，所為有利於被上訴人之論斷，經核於法並無違誤。上訴論旨求予廢 棄此部分之原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 許 澍 林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日