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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八九一號 　　上　訴　人　申羽實業有限公司 　　法定代理人　陳 錦 福 　　被 上訴 人　十詮企業有限公司 　　法定代理人　馮林菊妹 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月十七日台灣高等法 院第二審判決（八十三年度上字第七三七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人在第一審之反訴並命上訴人負擔訴訟費用部分 均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年八月二十七日向伊承包頭份忠孝市○○○ ○道泥水工程（以下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）二十五萬元，上 訴人應於二十日內即八十二年九月十五日前完工，詎上訴人未按圖施工，電梯基坑施 工深度僅一百三十公分，與圖相差二十五公分以上，各樓層出入口不符合施工圖尺寸 ，及基坑、一樓壁面滲水、積水等，顯未能如期完工，造成伊之重大損失，依約上訴 人應賠償伊五十萬元等情，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（關於 被上訴人之請求超過十二萬元本息部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其提 起上訴，已告確定）。 上訴人則以：伊自承包系爭工程後，日以繼夜派員按圖施工，其基坑墊高三十公分， 係因地質不良所致，經被上訴人同意後變更。系爭工程已於同年九月十日全部完工， 經被上訴人驗收通過，無其他瑕疵存在。詎被上訴人竟藉詞不付工程款等語，資為抗 辯。復於第一審反訴求為命被上訴人給付工程款二十五萬元及加付法定遲延利息之判 決。 原審將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決關於本訴部分一部分廢棄，改判命上訴人 給付被上訴人十二萬元及自八十二年十二月六日起之法定遲延利息；關於反訴部分全 部予以廢棄，改判駁回上訴人在第一審之反訴，無非以：被上訴人主張上訴人承攬系 爭工程，應於八十二年九月十五日完工，總工程款為二十五萬元，若無法如期完工， 應賠償被上訴人工程款二倍即五十萬元等情，為上訴人所不爭執，且有兩造提出之系 爭合約書可稽，自可採信。又系爭工程至八十二年九月十日後上訴人未繼續施工，為 兩造不爭之事實。被上訴人主張系爭工程因上訴人未按圖施工，電梯基坑施工深度僅 為一百三十公分，與圖相差二十五公分以上，各樓層出入口不符合施工圖尺寸，基坑 、一樓壁面滲水、積水，顯見上訴人未如期完工等情。查系爭合約書並無對於各樓層 出入口為施工之約定，難認該工程在上訴人承攬之範圍，故縱各樓層之出入口不符施 工圖尺寸，固與上訴人無涉。惟基坑深度不足二十五公分，為上訴人所自認，堪信為 真實。上訴人雖辯稱深度不足係經被上訴人同意，然未據提出證據以實其說，自可無 採。又基坑及一樓壁面有滲水、積水之現象，有被上訴人提出之彩色照片可證，且有 系爭工程之製造及安裝廠商友嘉實業股份有限公司致被上訴人八十二年十一月一日函 及證人林根同之證言可資參證，亦堪認為真實。上訴人雖又辯稱其已完工，縱有上開 情事，亦係工作物之瑕疵問題云云。然上訴人承攬之系爭工程主要為電梯間基坑之工 作，其最基本之工程即是電梯間之挖掘，故系爭合約附件施工法第一項即訂明電梯間 應挖掘之範圍，上訴人既尚未挖掘至兩造約定之範圍，致使電梯根本無法安裝，自屬 工作尚未完成，而非僅係工作物之瑕疵，故上訴人抗辯其已完成系爭工程，並不可採 。按系爭合約書載明：「工期定於八十二年九月十五日完工。總工程款為新台幣貳拾 伍萬元正。……若工程無法『完工』，則以乙方賠償甲方雙倍工程款做為補償損失」 ，據此規定，被上訴人本得請求上訴人賠償五十萬元，但系爭工程之工程款僅二十五 萬元，兩造約定之違約金五十萬元顯屬過高。斟酌上訴人已完成部分工程，其未完成 部分所造成之電梯口改善工程之總金額為十二萬元，認包含上訴人未完成部分之工程 款，及被上訴人之損害，上訴人應給付被上訴人之違約金為三十七萬元。次查被上訴 人將上訴人未完成之工作逕行轉包他人，應視為被上訴人轉包時已終止契約。又依民 法第五百十二條第二項規定之精神，上訴人得請求被上訴人給付相當之報酬。設如上 訴人依約履行，完成系爭工程，即可向被上訴人請求二十五萬元之工程款。上述被上 訴人得請求上訴人給付之三十七萬元係包括上訴人未完成部分工程之報酬，該三十七 萬元扣除二十五萬元後之十二萬元，即係被上訴人所得請求上訴人賠償之數額。被上 訴人已於八十二年九月二十七日以郵局存證信函催告上訴人於八十二年十月五日前給 付五十萬元，上訴人自應自八十二年十月六日起負遲延責任。從而被上訴人本於契約 之法律關係請求上訴人給付十二萬元及及自八十二年十月六日起之法定遲延利息，應 予准許。上訴人之反訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於第一審辯謂：上訴人開挖地下室後，發現水壓過大，為謀電梯之安全， 加鋪機坑板，致深度僅餘一、三公尺，與合約相差○‧二公尺，此乃為求日後電梯使 用安全之考慮，在不得已之情形下所為等情（見一審卷七○頁背面）；復稱：工程到 一半，發現該地土質為河床地，水量很大，施工有危險性，所以用水泥將它墊高二十 公分等語。被上訴人亦謂：我們在被告（上訴人）施工時發現前開情形，就要他們停 止施工，他們拒絕停止施工云云（見同上卷二五頁）。倘若上訴人前開所辯屬實，能 否謂上訴人未如期完成工作或有可歸責之事由而應負違約責任，尚非無疑。原審對此 未予調查斟酌並敍明上訴人所辯不足採取之理由，遽為不利於上訴人之判斷，已難謂 無違誤。次查原審固認定被上訴人得向上訴人請求之違約金為三十七萬元，上訴人完 成系爭工程後得向被上訴人請求之報酬為二十五萬元。然被上訴人之違約金請求權與 上訴人之承攬報酬請求權各自獨立，得分別向對方為請求，被上訴人未向上訴人為抵 銷之意思表示，自不因其對上訴人有三十七萬元之違約金債權存在而可免除其應給付 上訴人二十五萬元承攬報酬之債務，原審見未及，擅自就被上訴人對上訴人之三十七 萬元違約金債權中扣除上訴人此二十五萬元之承攬報酬，並據以駁回上訴人此二十五 萬元之反訴部分之請求，於法亦有未合。上訴論旨指摘原判決關於其敗訴部分為不當 ，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日 Ｋ