最高法院民事判決 八十五年度
台上字第九三號
上 訴 人 甲○○
訴訟
代理人 陳鴻飛
律師
被
上訴 人 乙○○
右
當事人間請求
所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日台
灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一三六六號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：依
兩造於民國八十年十一月六日簽訂之
兩願離婚協議書（下稱：
協議書）第三條約定，上訴人應自離婚生效日起二年內，購買與坐落台北市○○路○
段○○○號二樓房地（下稱：訟爭房地）「同等級」之房地一棟無償給與伊，逾期如
未履行，願無條件將訟爭房地
所有權移轉登記為伊所有。
迨二年期限屆滿前之八十二
年十月十九日，上訴人所擬給付之坐落高雄市○○街○○號房地（下稱：高雄房地）
，其市價既低於訟爭房地，又設有高額之
抵押權登記，伊未同意受領。上訴人顯未依
債務本旨為給付。伊自得本於協議書第三條之約定為請求
等情，求為命上訴人將訟爭
房地所有權移轉登記與伊之判決。
上訴人則以：依協議書第三條約定，並未限定伊須提供台北市石牌地區之房地或限制
伊不得於房地上設定抵押權。且伊對房地之給付有選擇權，即得以「同等級」之高雄
房地為給付。被上訴人於同意後，再生反悔，自不得對訟爭房地為請求。况伊於離婚
後經商失敗。如將訟爭房地
贈與被上訴人，除影響生計外，亦妨碍伊對三名子女
扶養
義務之履行，依
民法第四百十八條規定，伊仍可拒絕履行等語，資為
抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，
業據提出協議書、戶籍登記簿謄本、土地及建物登記
簿謄本、泛亞
不動產鑑定股份有限公司（下稱：泛亞公司）之鑑定報告書等件為證。
上訴人對於兩造已於八十年十一月六日辦妥離婚登記及協議書之真正，均不爭執，雖
以其得拒絕給付訟爭房地等前開情詞為抗辯。
惟姑不論被上訴人及上訴人各自委託泛
亞公司及香港商梁振英不動產投資顧問有限公司就訟爭房地與高雄房地之價值
予以鑑
定，因鑑定時間相去十個月，價格難免有差異；縱如上訴人提出該顧問有限公司之鑑
定報告書
所載及被上訴人於第一審所陳，訟爭房地與高雄房地之市價差不多均為一千
餘萬元，然高雄房地已設定本金最高限額八百九十萬元之抵押權登記與台灣省合作金
庫，
迄八十二年十一月六日止，借款餘額尚有六百萬元，有台灣省合作金庫仁愛支庫
八十三年五月二十五日合金仁營字第○一九六八號函
可考，而訟爭房地則設定本金最
高限額四百萬元抵押權登記與彰化商業銀行，至八十二年十一月六日之借款餘額僅為
二百四十二萬一千八百零七元，有該銀行審查部八十三年五月二十八日彰審四字第三
一五○號函為憑。足見高雄房地之
擔保責任及借款餘額皆高出訟爭房地甚鉅，上訴人
以高雄房地為「準備給付」通知被上訴人受領，自屬未依債務本旨提出給付，尚不生
提出之效力。律師陳德文（
按：上訴人於第一審委任之
訴訟代理人）所證：「被上訴
人同意接受高雄房地，但要求上訴人繳納高雄房地貸款中之二百五十萬元，而上訴人
只願繳納一年貸款，因而被上訴人未答應」等語，亦
難謂於上訴人接受被上訴人提出
之條件前，被上訴人有「同意」受領高雄房地之事實。至上訴人對其於離婚後經濟狀
况變更，得依民法第四百十八條規定，拒絕履行贈與訟爭房地予被上訴人之情實，既
不能舉證證明，即不能認其抗辯為信實。從而，被上訴人以上訴人未於兩造離婚生效
日（八十年十一月六日）起二年內，購買與訟爭房地「同等級」之房地給與被上訴人
，依協議書第三條約定，請求上訴人將訟爭房地所有權移轉登記與伊，為無不合，應
予准許。並敍明證人呂林秀卿
無庸傳訊之理由，因予維持第一審所為被上訴人勝訴之
判決，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。上訴人原應為之給付，係與訟爭房地「同
等級」之房地，
非於「數宗給付」中得選定其一，不生由其行使「選擇權」問題。不
容上訴人強將兩造所約定之「
種類之債」（見：民法第二百條），曲解為「選擇之債
」（民法第二百零八條），而謂其有選擇權。上訴論旨據以指摘原審採證、認事之職
權行使為不當，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 洪 根 樹
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 五 日