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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第九七號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法 院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年三月廿三日提供伊所有坐落桃園縣平鎮市○○段 一六一一、一六一三、一六一四號土地（下稱系爭土地），作為伊向被上訴人借款新 台幣（下同）四千萬元之擔保，設定最高限額四千八百萬元抵押權登記予被上訴人。 詎被上訴人取得伊簽發之台灣省合作金庫中壢支庫龍潭辦事處為付款人、帳號二七二 六之二號、八十一年五月廿三日期、面額為五百萬元（第0000000號）、五百 萬元（第0000000號）、一千萬元（第0000000號）、二千萬元（第0 000000號）四張本金支票及同帳號、同年六月廿九日期、面額各為四十萬元（ 第0000000號、第0000000號、第0000000號）之利息支票後， 竟不交付借款與伊，且於同年七月六日將該支票提示，並經兌領其中第000000 0號四十萬元之利息支票，被上訴人顯以無對價取得該七張支票，除已兌領之四十萬 元應負損害賠償之責外，其餘六張支票亦均應返還伊等情，爰求為㈠確認兩造間上開 抵押權登記所擔保之債權不存在，被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。㈡被上訴 人應將上開六張支票交還伊，如不能返還時，應賠償伊同額之損害金。㈢被上訴人應 給付伊四十萬元及法定遲延利息（利息部分於原審始追加聲明）。㈣被上訴人應將系 爭土地所有權移轉登記返還於伊，如不能返還時，按每平方公尺六萬二千四百元計算 返還價金於伊（上開抵押標的之土地已於八十二年七月廿九日拍定，同年九月七日由 被上訴人承受並已辦妥移轉所有權登記，上訴人始於原審追加此部分之聲明）之判決 （塗銷抵押權登記部分，業經本院前審判決上訴人敗訴確定）。 被上訴人則以：上訴人與訴外人汪進財合資操作「尚德股票」，亟須資金，故以系爭 土地設定抵押權予伊，向伊借款四千萬元。伊已依上訴人指示將四千萬元交付汪進財 等語資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人已將上開四千萬元借款交 付上訴人指定之汪進財等事實，已據證人陳貴鳳（代書）、陳建全、廖國證、宋兆寶 證明屬實。並有上訴人簽發經汪進財背書之上述面額共四千萬元支票四張暨八十一年 三月廿四日汪進財代上訴人簽收之四千萬元收據在卷（第一審卷廿四、廿五、三十九 、四十二頁）可稽。上訴人雖主張被上訴人未交付借款云云，惟查㈠兩造原約定四千 萬元借款月息為一百二十萬元。上訴人曾另簽發面額三十萬元支票四張及上述四十萬 元支票三張，支付兩個月份之利息，其中三十萬元之四張支票均已兌現，四十萬元支 票亦兌現一張之事實，為兩造所不爭（一審卷八十九頁上訴人陳述），並有支票（同 上卷廿四頁），及上訴人支票存款帳卡可證，堪信為真。上訴人並非至愚之人，果其 未授權汪進財收受該四千萬元借款，何以支付高達一百六十萬元之利息﹖且如未借得 四千萬元，應即時拒付利息，始合情理，豈有任憑先前簽發用以支付一個月利息之一 百二十萬元支票兌現，又再簽發一百二十萬元支票以支付一個月份利息，並使其中四 十萬元支票兌現之理﹖上訴人稱恐成拒絕往來戶始兌現云云，有悖常情。次查汪進財 確於八十一年四月八日出國，同月廿一日返國後（原審上字卷七三頁），經詹湶陪同 汪某赴上訴人處，由上訴人當場開具上開面額各四十萬元之三紙利息支票等情亦據詹 湶於第一審法院八十一年壢簡字第四三三號案證明無訛（該卷一○一頁反面、一○二 頁、詹湶所稱汪進財四月八日逃亡，約半個月回來，與汪進財出入境資料相符）。上 訴人復自承當時詹湶、汪進財在場（同卷一○二、一○八頁反面）。按上訴人曾與汪 進財合夥做股票，乃上訴人自認之事實（一審卷第三十九頁反面）。果上訴人此次未 與汪進財合夥做股票，何以汪進財返國後赴上訴人處，由上訴人面簽發上開一百二十 萬元利息支票，並使其中一紙兌現（詹湶未證明上訴人被迫簽發之事實，同上引卷一 ○二頁）﹖可見被上訴人抗辯上訴人與汪進財合夥操作股票，伊已將四千萬元借款交 付上訴人所指定之汪進財等語，信而有徵。㈡被上訴人雖於另案自認每次滙款二千萬 元，似與上開證人所證不符，但該四千萬元借款之一千五百萬元係於八十一年三月二 十一日由陳建全與宋兆寶將現金携至板橋市永豐證券公司交與汪進財之會計，其餘二 千五百萬元於扣除利息一百二十萬元及介紹費一百二十萬元後，實付汪某二千二百六 十萬元，且付款當日陳建全另為廖國證滙款五百萬元予汪某，故陳建全共滙寄二千七 百六十萬元予汪某之帳戶等情，迭據證人陳貴鳳、陳建全、廖國證、宋兆寶證明屬實 （一審卷第三十九、四十、八十九、九十、一○七、一三一、一三二頁、原審上字卷 第一七四頁、更一卷第三十二、三十三頁、一審八十一年壢簡字第四三三號卷第四十 五頁），並有滙款、電告報告書代轉帳收入傳票三紙可證（第一審卷第六十－六十二 頁）。足見被上訴人本件貸款之資金係交代書陳建全代為處理，亦非由其親自交付上 訴人之指定代收人汪進財為之，故被上訴人先後二次付款之金額，應以代書陳建全所 證為準。再與上訴人事後曾支付一個月份之利息一百二十萬元，嗣又簽發面額各四十 萬元之利息支票三張並使其中一張兌現等事實相互參照以觀，被上訴人該四千萬元借 款應已交付。自應認兩造間四千萬元借款關係存在。尚不得因被上訴人所稱分二次交 款，每次各二千萬元之陳述與證人陳建全所證稍有不符，遽認兩造間之借貸關係不存 在。㈢證人陳貴鳳於第一審證稱：「第一次汪進財說土地已設定好了，錢撥到他的帳 戶，第二次是汪進財拿支票來取款，支票是原告（上訴人）交給汪進財的」，「當初 原告交支票給我，要我簽收，但原告說將錢交給汪進財」等語（該卷第三十九、四十 頁）。證人黃博顯亦於原審結證稱：「當時（八十一年三月間）我與我太太到陳建全 住處，陳建全介紹汪進財後，我看到汪進財將上訴人所開四張支票交給陳建全」云云 （更一卷第三四、三五頁）。兩造復約定本件抵押權所擔保之債務以債務人（上訴人 ）所簽發支票所載金額為其擔保範圍，有該抵押權設定契約書可憑。而上訴人簽發之 支票背面更經汪進財背書，在在足以證明上訴人有授權汪進財取款之事實。汪某應為 上訴人之代理人。㈣查上訴人於抵押權書類送件當日，原先交付與陳貴鳳（被上訴人 委託之代書）之三張支票（面額一千萬元一張、五百萬元二張），係八十一年四月二 十一日期，嗣上訴人於抵押權設定後，認恐難於一個月內償還被上訴人於八十一年三 月二十一日先交付之一千五百萬元之借款，乃囑汪進財向被上訴人暫時收回原先交付 之該三張支票，將日期四月二十一日更改為五月二十三日，上訴人於更改日期後，再 將該三張支票連同另一張面額二千萬元（八十一年五月廿三日期）支票託汪某交予被 上訴人等情，已據陳建全結證明確，上訴人對於其將該三張更改日期之支票及另張二 千萬元支票交予汪某，再由汪某持向被上訴人洽取餘款一事，並無爭執，益徵上訴人 委託汪某取款無疑。㈤八十一年三月間汪進財在國內，有出入境紀錄可據（原審上字 卷第七三頁）。而被上訴人借款與上訴人，汪進財代上訴人收受借款之時間同為八十 一年三月觀之，汪某在當時自非不能操作股票。上訴人主張汪進財於八十一年四月間 出國不能操作股票云云，自不足取。從而，兩造間確有四千萬元借款債權債務關係之 存在，毋庸置疑。上訴人自有依約償還本利予被上訴人之義務。上訴人請求確認兩造 間本件四千萬元之借貸關係不存在，並請求被上訴人返還共四千零八十萬元之六紙本 利支票及現金四十萬元，如支票不能返還，應賠償同額金錢，自屬無據，又因上開土 地已遭拍賣，由被上訴人承受，上訴人另追加請求利息及將系爭三筆土地所有權移轉 登記歸還伊，如不能返還原物即按每平方公尺六萬二千四百元計價賠償伊，亦非正當 ，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張為不足採之理由，爰將第 一審所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回其上訴及追加之訴。查上訴人將本件三 筆土地設定最高限額抵押權登記於被上訴人，並簽發上述四張計四千萬元經汪進財背 書之支票向被上訴人借款四千萬元，被上訴人已將該款交與上訴人指定代收之汪進財 ，既為原審合法確定之事實，並經證人李建麟證明屬實（原審更一字卷第五十八、五 十九頁）。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無違背。上訴論旨，猶執陳詞 ，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理 由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 洪 根 樹 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日