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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台再字第六三號 　　再 審原 告　美商埃迪可國際股份有限公司 　　　　　　　　ATICO I 　　法定代理人　羅肯尼 　　　　　　　　KENNETH 　　訴訟代理人　范光群律師 　　　　　　　　黃三榮律師 　　再 審被 告　合盛貿易開發股份有限公司 　　法定代理人　曾老吸 右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國八十五年三月二十八日本院判 決（八十五年度台上字第六六九號），提起再審之訴，本院判決如左： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告對於本院八十五年台上字第六六九號確定判決（以下簡稱原確定判決） 以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：依 民法第三百四十二條準用第三百二十三條之規定，債務人主張抵銷時須先抵充利息， 後充原本。本件再審被告於前訴訟程序中主張抵銷佣金部分，前訴訟程序第二審判決 係先抵充再審原告對再審被告之債權原本（即佣金美金一百五十九萬七千二百十八元 八角一分），而未先就上開佣金所生遲延利息抵充，顯與民法第三百二十三條規定有 違。又再審原告之前身美商智邁企業有限公司（下稱智邁公司）對再審被告所提出私 文書之真正有所爭執，法院即應命再審被告就該私文書之真正盡舉證責任，前訴訟程 序第二審判決竟謂「前開私文書之記載與商業習慣無違，仍可認係真正」，而為不利 於再審原告之判斷，有違民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條之規定，及最 高法院四十七年台上字第一七八四號判例、七十一年台上字第一二三八號判決意旨。 且前訴訟程序之原證十七號證物所載金額，係智邁公司和解中所為讓步之主張，依最 高法院十八年上字第一八三八號判例意旨，不得採為判決之依據；復前訴訟程序第二 審判決認定再審被告對智邁公司有抵銷債權之證據，事實上僅會計師之報告而已，而 置其他證據於不問，顯與最高法院十九年上字第三六三號判決意旨有違。再者，再審 被告已自承「佣金報告係其公司電腦打出來的，無意見」，顯已自認；前訴訟程序原 證十七號證物和解草約所示，其上已明確記載「concessions 」（讓步）字樣，可見 其為智邁公司為和解所作讓步之主張；智邁公司以再審被告所提計算表Ａ項所示美金 二十三萬五千二百六十二元二角，係指再審被告應支付智邁公司之金額，而非再審原 告應給付智邁公司之金額；智邁公司於民國七十六年八月二十五日委請范光群律師以 存證信函催告再審被告給付「七十六（似為七十五之誤）年十月至七十六年七月止」 之佣金，而非「七十六（似為七十五之誤）年十月至七十六年四月止」之佣金；且證 人吳燕珠於前訴訟程序更審前第二審之七十七年度國貿上字第四號事件中，並無證稱 其自七十五年十一月在智邁公司工作，至同年十二月智邁公司派其至再審被告公司工 作等語，前訴訟程序第二審判決所認定事實，違反前開情事，確有「認定事實與卷內 資料不符」之顯然錯誤。另前訴訟程序第二審判決，對再審原告對會計師鑑定報告提 出之攻擊方法，未於理由項下記載其攻擊方法之意見及法律上之意見，其判決理由不 備，當然違背法令。原確定判決予以維持前訴訟程序第二審判決，即屬適用法規顯有 錯誤等詞。為其論據。 查，本件前訴訟程序第二審判決認定，再審被告積欠智邁公司佣金美金一百五十九萬 七千二百十八元八角一分，其中自七十五年十月至七十六年四月之佣金美金一百零七 萬五千七百六十元九角二分，應自七十六年九月一日起計付遲延利息；七十六年五月 至同年八月之佣金美金五十二萬一千四百五十七元八角九分，應自起訴狀繕本送達再 審被告之翌日即七十六年十一月六日起計付遲延利息等情。則在七十六年九月一日及 七十六年十一月六日以前，上開佣金均無遲延利息可言。而前開智邁公司請求再審被 告給付佣金期間，再審被告以智邁公司積欠其美金九十五萬四千八百十四元零五分， 而主張抵銷之。按抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得抵 銷時，按照抵銷數額而消滅（民法第三百三十五條第一項），是時智邁公司對再審被 告並無遲延利息可請求，自應依民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款之規定 ，以清償獲益最多及先到期者儘先抵充。故應先抵七十五年十月至七十六年四月期間 之佣金一百零七萬五千七百六十元九角二分之部分，於法並無不合。復按私文書原應 由舉證者證明其為真正；但經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印之私文書，推定為 真正，然此僅係舉證責任倒置之規定，非謂未經本人或其代理人簽名、蓋章、或按指 印者，即非真正，此觀民事訴訟法第三百五十七條前段、第三百五十八條規定自明。 張壬池會計師為鑑定時所憑據之再審被告公司文件，其中如智邁公司傳真對帳單、明 細單等，雖未經智邁公司簽名、蓋章，惟依鑑定人之意見，應知該私文書之記載與商 業習慣無違，仍可認係真正。至再審被告所簽發之文件（如發票、請款單等），縱無 再審被告簽名，亦不發生民事訴訟法第三百五十七條前段、第三百五十八條之問題。 而其實質內容如何，法院是否採信，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權。據 此，原確定判決維持前訴訟程序第二審判決，核無違誤。次按取捨證據、認定事實， 原屬事實審法院之職權。查，前訴訟程序之原證十七號證物是「智邁公司承認之和解 條件」或「智邁公司和解中所為讓步之主張」；再審被告對佣金報告是否自認；美金 二十三萬五千二百六十二元二角，是否為再審被告應給付智邁公司之款項及前訴訟程 序第二審判決何以採認會計師鑑定結果，均屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權 ，其認定縱對再審原告不利，或認定事實錯誤，仍不得認原確定判決適用法規顯有錯 誤。末查，再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算 ，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段定有明文。本件再審原告以前訴訟程序第 二審判決對其就會計師鑑定報告所提出之攻擊方法，未於理由項下記載其攻擊方法之 意見及法律上之意見；再審原告委請范光群律師以存證信函催告再審被告給付「七十 六（似為七十五之誤）年十月至七十六年七月止」之佣金，而非「七十六（似為七十 五之誤）年十月至七十六年四月止」之佣金；證人吳燕珠於前訴訟程序更審前第二審 七十七年度國貿上字第四號事件中，並無證稱其自七十五年十一月在智邁公司工作， 至同年十二月智邁公司派其至再審被告公司工作等語，而認前訴訟程序第二審判決違 背法令及「認定事實與卷內資料不符」，原確定判決予以維持，為「適用法規顯然錯 誤」乙節，經查，再審原告係於八十五年六月六日及八十五年九月十八日，分別具狀 提出上開再審事由，惟原確定判決係於八十五年四月二十二日送達於再審原告之訴訟 代理人范光群律師及林禮模律師，有送達證書為憑，且該訴訟代理人並受有得提起再 審之特別代理權，自不扣除在途期間，再審原告提出上開再審理由，已逾三十日之不 變期間，於法不合。再審原告提起本件再審之訴，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤 ，聲明廢棄，難認有理由。 據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 吳 正 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日