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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○○六號 　　上　訴　人　乙○○○ 　　　　　　　　甲　　○ 　　　　　　　　陳 朝 課 　　共　　　同 　　訴訟代理人　魏 錦 芳律師 　　被 上訴 人　丁 ○ ○ 　　　　　　　　張 鴻 炘 　　　　　　　　張 鴻 森 　　　　　　　　張 博 隆 　　　　　　　　鄭張素美 　　　　　　　　張 弘 明 　　　　　　　　張 弘 瑩 　　　　　　　　張 弘 永 　　　　　　　　張 弘 松 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　呂張阿靜張阿 　　　　　　　　張 麗 峰 　　　　　　　　張 麗 珠 　　　　　　　　張 正 芳 　　　　　　　　張 正 錄 　　　　　　　　張 正 忠 　　　　　　　　張 正 河 　　　　　　　　張 素 燕 　　　　　　　　張 素 鈴 　　　　　　　　林 榮 城 　　　　　　　　陳林雪霞即林 　　　　　　　　賴林雪桂即林 　　　　　　　　鄭 清 海 　　　　　　　　鄭 嘉 明 　　　　　　　　盧張秀枝即張 　　　　　　　　張 德 瑞 　　　　　　　　張 德 鈿 　　　　　　　　張 李 菜 　　　　　　　　鄭 乃 貞 　　　　　　　　鄭 乃 雪 　　　　　　　　鄭 嘉 政 　　　　　　　　鄭 艾 芳 　　　　　　　　鄭 艾 芯即 　　　　　　　　鄭 佩 佩 　　兼 右 一人 　　法定代理人　林 麗 芬 　　被 上訴 人　鄭 乃 津 　　　　　　　　陳 清 甲 　　　　　　　　陳 清 乙 　　　　　　　　陳 清 富 　　　　　　　　邱陳淑美 右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十八日台 灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第二一九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人張玉泉在其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段貓孟小段一二二號 土地（以下簡稱系爭土地）上，建有門牌同縣鎮貓孟里一三六號二層樓房，於民國三 十八年六月二十二日將系爭土地所有權移轉登記於其子即張德樹（張德樹於五十五年 七月十四日死亡，其繼承人為被上訴人丁○○、張鴻炘、張鴻森、張博隆、鄭張素美 ）、被上訴人張德瑞、張德耀（張德耀於七十九年十一月二十四日死亡，其繼承人為 被上訴人張弘明、張弘瑩、張弘永、張弘松、丙○○、呂張阿靜、張麗峰、張麗珠） 、張德溪（張德溪於五十三年三月十六日死亡，其繼承人為被上訴人張正芳、張正錄 、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河）暨被上訴人張德鈿等五人（以下簡稱張德樹等 五人）。張德樹等五人於三十九年五月十日以系爭土地為張玉泉設定地上權，權利範 圍為「壹部六六點二二坪」、「無期限」。嗣系爭土地先後分割為同小段一二二、一 二二之六、一二二之四、一二二之八、一二二之五、一二二之七、一二二之一○及一 二二之一一號八筆土地；復因土地重劃而改編為苗栗縣○○鎮○○段一三五四、一三 五九、一三五八、一三六一、一三六八、一三六七及一三六三號；其中一三五四、一 三五九號二筆土地移轉登記為上訴人乙○○○所有，一三五八、一三六一及一三六八 號土地三筆移轉登記為上訴人陳朝課所有，一三六七及一三六三號二筆土地移轉登記 為上訴人甲○所有。除一三六八號土地外，其餘六筆土地均將上開地上權予以轉載。 而張玉泉於四十一年一月十四日死亡，其繼承人除張德樹等五人外，尚有其妻張郭妹 治（五十九年八月十六日死亡）、長女林張碧（林張碧於八十年六月二十日死亡，其 繼承人為被上訴人林榮城、陳林雪霞、賴林雪桂、陳清甲、陳清乙、陳清富、邱陳淑 美）、次女鄭張鴛鴦（鄭張鴛鴦於八十年十月十九日死亡，其繼承人為被上訴人鄭清 海、鄭嘉明、鄭乃津、鄭乃貞、鄭乃雪、鄭嘉政、鄭艾芳、鄭艾芯〔原判決誤書為鄭 艾蕊〕、鄭佩佩）及三女即被上訴人張秀枝等四人（以下簡稱張郭妹治等四人）。惟 張郭妹治等四人拋棄地上權，故上開地上權應為張德樹等五人所共有。茲設定系爭地 上權之前揭房屋，張玉泉死亡後，亦由張德樹等五人繼承。則系爭地上權與土地所有 權既同歸張德樹等五人所有，地上權因混同而消滅。且上揭房屋因傾倒被拆除而滅失 ，伊自可終止地上權等情。求為命被上訴人（其中對被上訴人陳清甲、陳清乙、陳清 富、邱陳淑美部分，係在第二審為訴之追加）協同上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○段 一三五四、一三五八、一三五九、一三六一、一三六三及一三六七號土地於三十九年 五月十日由苗栗縣通霄地政事務所以苑裡字第三五○號收件設定之地上權登記予以塗 銷之判決。 被上訴人則以：張玉泉死亡時，系爭土地為張德樹等五人所共有，系爭地上權則由張 德樹等五人及張郭妹治等四人共九人共同繼承而由上開九人所公同共有。依民法第七 百六十二條但書規定，地上權不因混同而消滅。又張郭妹治等四人迄未拋棄地上權， ，且系爭地上權登記為無限期，自屬永久存續，並非未定存續期間，自無終止地上權 之可言。且依民法第八百四十一條規定地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，本件 地上權並無消滅之原因，上訴人不得訴請塗銷地上權登記云云。資為抗辯。 原審以：系爭土地於張玉泉死亡時，為張德樹等五人所共有，有土地登記簿謄本可稽 。而張玉泉之繼承人除張德樹等五人外，尚有張郭妹治等四人合計九人，亦有戶籍登 記簿謄本可憑，且為上訴人所不爭執。又地上權之拋棄係屬不動產之處分行為，依民 法第八百三十四條第二項規定，應向土地所有人以意思表示為之。本件張郭妹治等四 人既未拋棄繼承權，又否認有拋棄系爭地上權之情事，上訴人亦不能舉證證明張郭妹 治等四人有向土地所有人為拋棄地上權之意思表示，則系爭地上權於張玉泉死亡時， 因繼承而為張德樹等五人及張郭妹治等四人共九人所公同共有。土地共有人與地上權 之共有人既非相同，自不因混同而消滅。又系爭地上權登記為無限期，有土地登記簿 謄本可憑，既係無限期，自非定存續期間者可比，縱地上房屋因傾倒被拆除而滅失， 其地上權亦不因而當然消滅。至上訴人雖主張終止地上權，姑不論上訴人是否得片面 終止地上權，且亦未據舉證有為終止地上權之意思表示，上訴人是項主張亦無可取。 綜上所述，本件地上權並無消滅之原因，上訴人請求被上訴人應協同伊將系爭地上權 登記予以塗銷，為法之所不許。爰將第一審所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回 其上訴暨駁回上訴人在第二審所為追加之訴。 查上訴人迭次主張：系爭土地上之建物地面層登記面積為二一八點九一平方公尺（折 合約六六點二二坪），與三十九年五月十日設定地上權登記之範圍「壹部陸陸坪貳貳 零」完全若合節符，足證當初設定地上權之目的，係為原有存在之建物而設定。然該 地上建物及基地原均係張玉泉所有，並供張玉泉自己及其家屬居住，嗣張玉泉雖將土 地分別移轉登記於其子張德樹等五人，並將其所有之建物設定地上權登記為無期限， 無租金，成為其子所有土地之地上權人，但該基地及地上建物仍供張玉泉及其家屬居 住使用，則張玉泉與其子張德樹等五人間在三十九年五月十日向地政機關辦理地上權 登記權利範圍六六點二二坪，無限期、無租金之行為，顯係二者間通謀虛偽意思表示 ，依民法第八十七條第一項規定應屬無效云云（見原審卷第一宗第二一八頁，一審卷 第二四五頁反面、二四六頁、三二○頁正面），自屬重要攻擊方法。原審恝置不論， 遽為上訴人敗訴之判決，已屬不備理由。且上訴人主張：縱使系爭地上權登記並非虛 偽，惟地上權人張玉泉業於四十一年元月十四日死亡，其法定繼承人為張德樹等五人 及張郭妹治等四人共九人，其應繼分各為九分之一。因其中張德樹等五人係設定地上 權登記之（土地）所有人，渠等於繼承張玉泉之地上權後，因土地所有權與地上權發 生混同關係，依民法第七百六十二條規定，同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者 ，其他物權因混同而消滅。且本件並無同法第七百六十二條但書適用之情形，即張德 樹等五人以所有人身分，自以不再保留地上權對其較為有利。又張玉泉之法定繼承人 共九人，故張德樹等五人之應繼分各九分之一，自於繼承發生時因混同而消滅等語（ 見一審卷第二四六頁）。上訴人上開主張是否全無足取，原審未於判決理由項下記載 其取捨之意見，遽以土地共有人與地上權之共有人並非相同，本件地上權不因混同而 消滅，進而為上訴人不利之判決，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄 ，非無理由。又「林張氏碧」為張玉泉、張郭妹治之長女，「林氏雪英」為「林張氏 碧」與其配偶林再生所生之女，惟據其日據時期戶籍登記簿謄本之記載，其出生別為 「長女」，林紹煌則記載為林再生與林張氏碧所生之次男（按林紹煌已於日據昭和七 年六月一日死亡，見原審卷第一宗第一一九頁正面、一二二頁反面），則林再生與林 張氏碧是否尚有一「長男」﹖此與被告當事人適格要件有無具備攸關，亟待澄清。再 查張玉泉、張郭妹治之四男張德溪係亡於五十三年三月十六日，而張郭妹治則死於五 十九年八月十六日，有戶籍登記簿謄本可稽（見原審上字卷第一宗第一五五頁正面、 一五七頁正面），則依民法第一千一百四十條規定，可代位繼承者，似僅張德溪之子 女，即被上訴人張正芳、張正錄、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河，而不及張德溪 之配偶張李菜。又鄭張鴛鴦（即張玉泉、張郭妹治之次女）係亡於八十年十月十九日 ，其與配偶鄭清海所生之次男鄭嘉寬則亡於七十年五月二十日，有戶籍登記簿可憑（ 見原審卷第一宗第一七一頁正面、一七三頁正面），依民法第一千一百四十條規定， 其可代位繼承者，似僅鄭嘉寬之子女即被上訴人鄭艾芳、鄭艾芯、鄭佩佩，鄭嘉寬之 妻林麗芬似不與焉（見原審卷第一宗第一七一頁正面、一七三頁）。究竟實情如何， 案經發回應一併注意查明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日