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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○一號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十二日台灣 高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三六號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人及訴外人許木於民國六十七年七月三十日與伊母鄭修（已 於七十二年一月二十九日死亡）及鄰地所有人簽訂合建契約，鄭修提供其所有坐落台 北市○○區○○段二小段四九、四九－一、五○地號土地予被上訴人及許木併同鄰地 興建大廈，並以其所應分得之十戶指定伊為起造人，其中一樓Ｂ１、Ｂ２兩戶，經編 定門牌號碼為台北市○○○路○段○○號、八四之一號。詎被上訴人竟於七十五年八 月一日該大廈完工取得使用執照前，偽造不實之產權分配表，將上開二戶房屋逕列為 被上訴人名義，申領使用執照，並完成建物所有權第一次登記，侵害伊之權利等情， 依侵權行為之法律關係及第三人利益契約之約定，求為命被上訴人將系爭房屋所有權 移轉登記與伊之判決（上訴人原請求被上訴人塗銷及移轉登記系爭房屋所有權與伊， 嗣於原審之前審程序減縮聲明如上）。 被上訴人則以：系爭二戶房屋乃鄭修因合建而取得之權利，於鄭修死亡後，為其遺產 ，應由其全體繼承人共同繼承並一同請求始為合法。系爭起造人分配協議書係兩造事 後協議訂立，並非鄭修生前即指定分歸上訴人，故上訴人非為第三人利益契約之受益 人。又上訴人縱為前開契約之受益人，伊仍得以依合建契約對抗鄭修之抗辯事由對抗 上訴人，系爭四九、四九－一地號土地迄仍未移轉登記與伊，且現仍經假處分查封中 ，已陷於給付不能，伊得為同時履行抗辯及不安抗辯。又上訴人曾陸續向伊及三普建 設股份有限公司（以下稱三普公司）借款達新台幣（以下同）九百九十萬二千五百二 十六元，並同意以系爭二戶房屋抵償，伊經三普公司之同意及依照原借據之約定，將 系爭房屋登記為自己名義所有，自無不合等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張被上訴人與 其被繼承人鄭修訂立合建契約，系爭房屋原應分歸其被繼承人等事實，業據提出合建 契約、地主簽認表、建物登記簿謄本等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪認此部分 事實為真實。次查系爭合建契約簽訂後，上訴人自七十一年十一月二十六日起至七十 六年四月二十一日止，陸續向被上訴人及三普公司借款共九百九十萬二千五百二十六 元，有借據二十一紙附卷可稽，上訴人對於借據之真正並不爭執，惟稱僅向三普公司 借用並未向被上訴人借款云云，然查上訴人出具之借據僅二紙記載向三普公司借用， 餘均未記載貸與人，而證人許木於另案（原審法院八十年度上更㈠字第四三六號事件 ）證稱餘款均係被上訴人所借，且三普公司股東出具之證明書亦為相同之證明，况部 分借據上所定償還方法係依被上訴人與鄭修所定合建契約之約定，其中一紙借據所附 便條紙上載明係被上訴人私下借與，是被上訴人辯稱部分款項係伊出借云云，自屬可 採。至系爭借款之償還方法，依借據記載：「以坐落台北市○○段○○段○○○號土 地參與合建分得之房屋抵償」，上訴人雖主張應將約定抵償之房屋出售得款清償借款 云云，惟查該借據內就抵償方法另載有：「依民國六十七年七月三十日與乙○○等簽 訂之合建契約第十四條第一款約定處理」，而該合建契約所定可以委交建主代為銷售 者係建主代墊國有財產局及水利會之墊款，然上訴人之借款，多數因償債、周轉、或 訴訟之用，並非全向國有財產局及水利會之購地墊款，與該約定之內容不合，另借據 之其他約定欄亦明確表示對於上訴人之借款，除以提供合建之土地設定抵押權為擔保 外，並以合建之大樓完工，將抵償借款之房屋過戶完畢後，方得辦理塗銷抵押權。况 三普公司亦授權被上訴人決定其貸與款項以房屋抵償時登記之名義人，有經證人許木 證明為真正之證明書及股東名冊附卷可稽。又上訴人於七十五年八月一日向台北市工 務局提出之產權分配表所附使用執照申請書表明同意將系爭二戶房屋分配與被上訴人 ，而於同年月十日向台北市大安地政事務所提出之協議書亦表明願按配置圖分配房屋 分層取得建物，並據以辦理其分配所得之其餘八戶房屋之保存登記，上開產權分配表 及協議書上所蓋上訴人印章及印文為真正，亦為其所自認。綜上所述，上訴人於借款 時既已表明以系爭房屋抵償債務，嗣並同意將系爭二戶房屋抵償分歸上訴人，則上訴 人將該二戶房屋辦理保存登記，自無侵權行為可言，又上訴人另依第三人利益契約之 受益人地位而為請求，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按解釋意思表示，應探求當事人表示時之真意，而探求真意，本應通觀全部意思表示 內容，並斟酌意思表示當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從當事人為 該意思表示之主要目的及經濟價值作全盤之觀察。本件上訴人向三普公司及被上訴人 借款時出具之借據，雖有償還方法以合建分得房屋抵償之約定，惟又另訂明依合建契 約第十四條第一款約定處理，而合建契約第十四條第一款則約定：「甲方地主中如有 由建主代為墊款向國有財產局及水利會購地時，扣除保證金外，尚有短欠時，而可分 配之坪數超過一戶時，則同意將超出坪數之房屋委交建主全權代為銷售……建主可優 先於代銷售之房屋收受價款中扣抵」。兩造上開約定之真意，似指上訴人所欠借款未 還時，同意將可分配之房屋委由貸與人全權代為銷售，自代售價款優先抵償。原審未 詳為推求，徒以該合建契約第十四條第一款所定得由建主代為銷售房屋取償之債務僅 為向國有財產局及水利會購地之墊款，即認借款之抵償無該條款所定處理方式之適用 ，尚欠允洽。次查上訴人出具之借據並未記載借款清償期日，則該借款是否已屆清償 期，又該借款總額與系爭二戶房屋之價值是否相當，被上訴人依何標準而為抵償，原 審均恝置不論，亦有未合。末按民法第八百七十三條第二項規定：「約定於債權已屆 清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，其立法 意旨，原係為保護債務人使其不致因一時急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔 保向債權人借款，而為上述約定，縱未為抵押權設定之登記，為貫徹保護債務人起見 ，其約定仍難認為有效。本件上訴人向三普公司及被上訴人借款時，倘逕行約定以系 爭房屋抵償借款，是否應屬無效﹖亦非無斟酌餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，聲 明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 Ｓ