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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○一一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　被 上訴 人　俊聯建 　　法定代理人　劉甫欽 右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十四日台灣高等 法院台中分院第二審判決（八十五年度重上字第二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國七十八年十一月二十一日與被上訴人訂立土地房屋預定買 賣契約暨委託管理合約，向被上訴人買受坐落台中市○區○○○段第六六三之六七五 等十五筆地號之土地（應有部分依房屋面積占大廈全部面積比率計算）及其上所興建 之第Ｂ１樓（地下一樓）編號第一一六號房屋一戶，面積約六九點四九坪（下稱系爭 建物），土地暨房屋買賣總價金新台幣（下同）二千一百九十九萬元，約定將來房屋 整體興建完善後，委由台育企管顧問股份有限公司輔導成立之俊聯百貨經營管理公司 代為管理，買賣標的物之用途為美食街，伊已給付九百八十萬元。詎該建物結構體完 成後，建築面積僅約二十二坪，而被上訴人申請之建物「主要用途」卻為超級市場， 且依契約之平面圖，系爭建物並無台階之標示，然實際上其入口處設有台階，左側為 管道間，顯然不適於餐飲業之使用。況其公共設施比例高達百分之七十，與一般建築 慣例相比較，亦顯然過高。又廚房未設排油煙設備，廚房緊鄰管線間，且無防火牆、 防火門窗分隔，亦無適當之乾粉及滅火器。本件買賣標的物，不僅與契約內容所示不 符，其通常效用亦有所減少，抑且減低經濟上之價值，具有嚴重之瑕疵，爰解除上開 買賣契約及委託管理合約等情。求為命被上訴人給付九百八十萬元及如第一審判決附 表所示利息之判決。 被上訴人則以：依台灣省超級市場管理規則第八條規定，新建或重建之零售市場，得 以超級市場之方式經營，故系爭建物之「建築物各層用途」欄記載「地下一層超級市 場」，自得販賣冷熱飲食等物品。又系爭建物地下一層四方角上均設有通風、排氣、 排煙等設備，各攤位亦均有自來水、瓦斯管、錶，及集、排汙水之設備，均屬美食餐 飲設備。況兩造並未約定公共設施比例，系爭建物公共設施之比例，並未逾高層集合 商場之合理公共設施比例。上訴人積欠伊尾款八十四萬元及貸款一千一百三十五萬元 ，經伊定期催告仍未繳交，伊已於八十三年五月二十四日向上訴人表示解除契約，並 依約沒收上訴人已繳之價金，上訴人自不得請求返還價金。況，縱有上訴人所稱之瑕 疵，在伊未交付房屋及未確定拒絕擔保前，上訴人尚不得依民法第三百五十九條規定 解除契約等語。資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴判決予以廢棄，改判駁回其訴，無非以：查，上訴人主 張其向被上訴人購買系爭建物及其基地，並已付九百八十萬元之事實，業據其提出契 約書、付款明細表、統一發票等為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又兩 造於七十八年十一月二十一日簽訂土地、房屋預定買賣契約，亦同時簽訂委託管理合 約，依該合約書第三條第一項第一款載明：「地下一樓為國際美食FAMILY MART 小吃 廣場」，末尾之受託人乙方一欄亦為被上訴人公司具名蓋章，有該合約書足憑，足見 兩造確有約定系爭建物係供經營美食小吃使用。被上訴人對上訴人委請凃芳田律師發 函質詢兩造言明購買之標的物為美食街，系爭建物之用途何以為超級市場時之覆函， 未否認上訴人主張之事實，僅表示，超級市場可以經營美食類等語，有被上訴人回函 可按。是上訴人主張，兩造約定買賣標的物應係可供經營美食小吃使用等情，實堪採 信。按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵之擔保，係以其物依民法第三百七十三條規 定，危險移轉於買受人時瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕 疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，或其瑕疵不能補正，買受人尚不得依民法第三百五 十九條規定解除契約。查，系爭建物依使用執照之記載，其主要用途為超級市場，有 台中市中山地政事務所建物測量成果圖可稽，亦為被上訴人所是認。惟系爭建物係被 上訴人依「台灣省零售市場管理規則」及「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」 申請在「市六十一」商業區市場用地上興建地下三層、地上十四層之多目標使用大樓 ，經台中市政府七十八年六月七日 府建場字第五○七六二號函核准在案，上訴人所 購買之系爭建物，即為位於大樓之地下一層。兩造就系爭建物是否得經營美食小吃發 生爭執，經被上訴人於八十四年四月三日函請台中市政府，應准其所建大樓地下一樓 及地上一、二樓得經營美食小吃之飲食業，經台中市政府函轉台灣省政府，再層轉經 濟部釋疑，經經濟部八十四年七月十四日經商00000000號函復，略謂：「 關於本案係由零售市場用地依都市計畫公共設施用地多目標使用方案，改建以超級市 場方式為經營型態，復依台灣省零售市場管理規則第八條規定『申請設立新建或重建 之市場，得以超級市場方式經營』……」，台灣省政府建設廳乃依上開經濟部函示， 於八十四年八月十一日召開「台中市俊聯建設公司申請於地上一、二樓及地下一樓超 級市場內經營美食小吃業會議」，作成下列結論：「㈠就法令解釋而言，依台灣省零 售市場管理規則第八條規定『申請設立新建或重建之市場，得以超級市場方式經營』 ，而此超級市場型態，係得經營同規則第三條所列業務。……」。台中市政府復於八 十四年十二月十三日府工建字第一五八九一五號函答覆被上訴人：「系爭大樓之地 下一樓及地上一、二樓確係以超級市場型態經營之市場，作為市場使用時，不需辦理 上列樓層使用執照變更」，有上開函文可稽。依上開會議結論㈠之法令解釋，依超級 市場經營型態，係得經營台灣省零售市場管理規則第三條第六項所列各種冷熱食品之 飲食類。美食小吃係上述各種飲食品之「美稱」，自得經營，且依台中市政府上開函 文所示，亦不須辦理使用執照之變更。至於經濟部在前之八十三年九月八日經商二 一七○二四號函所指：「按中華民國行業標準分類，『超級市場』屬超級市場業（分 類編號五六一二），其定義為：凡在同一場所從事多種商品分部門零售食品為主之行 業均屬之。而『美食小吃』，屬飲食業（分類編號五八），定義為：凡從事中西各式 餐點、飲料供應，領有執照之餐廳、飯館、食堂、小吃店、茶室、咖啡室、冰果店、 飲食攤等行業均屬之。是以『超級市場』與『美食小吃』核屬不同類業務。如欲經營 上開二項業務應請分別登記為『超級市場業務之經營』、『餐廳業務之經營』或增列 『小吃店業務之經營』」云云，惟關於「中華民國行業標準分類」，依其編輯前言所 示，係行政院主計處為應國內人力規劃與統計分類需要而編輯，既非立法院通過之商 業登記法，亦非商業登記之行政法令，且經濟部上開函亦非就本件被上訴人係由零售 市場用地依都市計畫公共設施用地多目標使用方案改建以超級市場方式為經營型態， 及依台灣省零售市場管理規則第八條規定「申請設立新建或重建之市場，得以超級市 場方式經營」之情形所為之解釋。是經濟部該經商二一七○二四號函，即不能資為 有利於上訴人之證據。上訴人主張，系爭建物有不能經營美食小吃之瑕疵，尚無可採 。次查，依兩造所訂房屋預定買賣契約書觀之，並無就系爭建物之公共設施，約定固 定之比例，而系爭建物所登記面積，不包括公共設備之專用部分為七二點二四平方公 尺，當層樓房應分擔之公共設施為一三八點二九平方公尺，其餘全樓樓房應分擔之公 共設施為一九點二四平方公尺，合計為二二九點七七平方公尺，折合為六九點五○坪 ，與系爭建物之前開買賣契約書第一條約定購買坪數相較，並無短少，有系爭建物面 積計算表、建物登記簿謄本可稽，上訴人對該計算表並無爭執。依上再計算其公共設 施比例，則為百分之六八點五八。且經第一審函請台灣省建築師公會鑑定系爭房屋公 共設施比例是否合理，據復：「房屋應負擔之公共設施比例，依設計內容，因機能互 異而有不同之比例，其比例自百分之二十至百分七十……不等，綜觀中部地區各大樓 之公設比，均無一定之比例，況建築法規亦無是項規定，是以難謂合理與否」，有該 會八十三年十二月十五日台建師鑑字第二三八八號函為憑。按集合大樓商場，其建物 主體結構包括全層及當層之公共設施，兩造既約定買賣面積包括公共設施之面積，且 契約書第六條亦約定：「本約之施工標準，依主管建築機關核准之圖說為準」，被上 訴人依原經核准之設計圖建築，依約上訴人買受之系爭建物自應負擔公共設施部分。 上訴人亦不能證明其主張一般建築慣例有所謂合理之公共設施比例，是上訴人主張系 爭建物公共設施比例過高，為有瑕疵，亦不足採。再者，系爭建物雖入口處前有五階 台階，其合計台階高為一一○公分，較該樓層平面為高，經第一審勘驗屬實。惟如上 所述，系爭建物前開買賣契約書第六條約定：「本約之施工標準，依主管建築機關核 准之圖說為準」，並經被上訴人提出地下室一樓平面圖可參證。且此種情形並非不能 為經營餐飲業，而經營餐飲業是否興隆，應取決於飲食品質，及經營是否得法，行經 五台階，並非耗力費時之事，自不能據此即謂顧客將因之卻步，影響上訴人飲食業之 經營。另經台灣省建築師公會鑑定結果，認：ａ系爭賣場僅有一出入口，不若其他賣 場為開放式，其入口設有門及五階樓梯踏步，且無避難方向指示燈，若發生意外，逃 生自較其他賣場危險。ｂ系爭賣場目前作辦公用途，平頂為礦織天花板，並未有排煙 管設備，又地板比一般較高，故煮食上安全較低，且會影響地下室空氣品質。惟依系 爭建物之前開買賣契約書所附之「地下室一樓平面配置圖」所示，系爭建物原非四周 無牆之開放式賣場，且原設計亦僅一出入口，本不能與系爭建物同一地下室其他開放 式賣場之攤位相提並論；復依原設計圖說標示，系爭建物出入口本設有台階，可見系 爭建物之建造與兩造契約之約定，並無不合。上訴人主張此部分為瑕疵，已有未合。 且無避難方向指示燈，並非不能裝設。而系爭建物東臨樓梯間，自地面至天花板高度 二點六公尺，經受命法官勘驗屬實，若須增加出入口，亦非不得於該處之牆壁予以增 設。又系爭建物雖現為辦公室使用，惟尚未交屋。被上訴人己表示，若上訴人願交屋 並規劃為賣場，隨時可裝設排煙管設備。另⑴地面至天花板之高度，亦符合建築技術 規則第三十二條規定之二點一公尺以上；⑵關於天花板之防火建材，亦非不得補正； ⑶乾粉及滅火器均得隨時裝置。被上訴人已一再陳明，其並未就應負之瑕疵擔保責任 ，拒絕擔保。而上訴人亦不能證明關於安全、空氣品質之瑕疵，係不能補正，自不得 據以逕行解除契約。至於廚房緊臨管線間一節，經上開鑑定報告之Ｃ部分說明：「其 管路間牆為ＲＣ構造，依建築技術規則第七十三條規定，有一小時以上之防火效果， 廚房雖緊鄰管路間，但應無安全上之虞」，此部分更難認係瑕疵。綜上，系爭建物之 危險尚未移轉於上訴人，上訴人無法證明系爭建物有被上訴人拒絕擔保或不能補正之 瑕疵，上訴人據以主張解除契約，請求被上訴人返還價金九百八十萬本息，於法無據 等詞。為其判斷之基礎。 按一般購買房地，其因公共設施分配，涉及房地交易標的面積之計算，是為重大交易 條件（見原審卷一六八頁，行政院公平交易委員會八十四年十二月四日公壹字第○ 九四九○號函所載），是縱契約內未表明公共設施分攤之計算方式，亦應依其設計內 容，因機能不同而作出合理之比例，始為適當，此觀之台灣省建築師公會八十四年一 月二十三日台建師鑑字第一六七八－三號鑑定報告書所載意旨甚明（見原審卷五八頁 ）。查，系爭建物公共設施比例高達百分之六八點五八，為原審所認定之事實，雖兩 造所訂房屋預定買賣契約書內，並無公共設施應負擔若干比例之約定，惟就其設計內 容暨其機能，何以須有如此高比例之負擔，原審並未詳加調查審認，難謂允洽；且上 訴人亦主張，被上訴人上舉有違民法第二百十九條之誠信原則等語（見一審卷㈠一○ 五頁），為其重要之攻擊方法，原審均恝置未論，遽為不利於上訴人之判斷，亦屬可 議。又原審已認定，兩造對系爭建物係約定經營美食小吃之用，而被上訴人於原審已 表明：伊不擔保可以做美食街等語（見原審卷三一頁），則被上訴人是否確未拒絕擔 保，洵有疑義，猶待查明。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日 Ｌ