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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○三二號 　　上　訴　人　東亞旅行社股份有限公司 　　法定代理人　陳銘富 　　上　訴　人　陳銘勳即明美電機工程行 　　被 上訴 人　台灣電影文化事業股份有限公司 　　法定代理人　蔡憲六 右當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十六日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人起訴主張：上訴人東亞旅行社股份有限公司（下稱東亞公司）於民國八 十年十二月二十六日邀同上訴人陳銘勳及第一審共同被告陳銘印為連帶保證人，與伊 訂立「台灣電影文化城團體遊客票務委託總代理合約書」（下稱：系爭合約書），約 定伊所屬之台灣電影文化城有關團體旅客入園參觀門票業務，委由東亞公司為總代理 ，為期兩年。東亞公司保證全年團體票銷售數量第一年及第二年各為三十一萬五千張 ，如未達「包底數」，東亞公司應於一個月內自行補足門票款。嗣因東亞公司業績不 佳，兩造乃於八十二年二月二十六日協商提前終止契約，經會算後，東亞公司應補足 門票銷售款差額計新台幣（下同）一千零六十三萬一千二百零八元，詎東亞公司除清 償部分外，其餘為清償上開債務所簽交之支票經伊提示並未獲兌現，爰依契約及連帶 保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付伊餘欠門票銷售款差額七百萬元，及其中二 百四十萬元自八十三年六月一日起（訴狀繕本送達翌日），另四百六十萬元自原判決 附表所示利息起算日起均加付法定遲延利息之判決。（按：第一審共同被告陳銘印對 第一審所為被上訴人勝訴之判決，提起上訴部分，經原審另以「裁定」駁回）。 上訴人則以：被上訴人於八十二年間向東亞公司表示為充業績而要求東亞公司先行簽 發面額共一千二百六十五萬六千二百元之支票二十張借與被上訴人，作為東亞公司代 售台灣電影文化城門票之用，再於每月售出門票後將該收入款匯入東亞公司帳戶以支 付上開票款。而東亞公司簽發之支票已經被上訴人提示兌現者計三百六十三萬一千二 百零八元，被上訴人僅匯入二百五十八萬一千三百七十四元，尚應給付東亞公司一百 零四萬九千八百三十四元，顯見支票非作為補足門票差額之用。況兩造於終止合約時 ，被上訴人已拋棄對東亞公司應補足門票差額之權利，其請求亦屬無理等語，資為抗 辯。 原審以：被上訴人主張之事實，已據提出上訴人所不爭執之系爭合約書、支票十九張 、東亞公司八十二年四月十四日（八二）東綜旅字第一七八號函等件為證，堪認為真 正。上訴人雖以支票非作補足門票差額之用，被上訴人已拋棄該項權利等前開情詞為 抗辯，惟依系爭合約書約定，東亞公司有補足門票「包底數」之義務，且東亞公司因 八十一年度業績不佳，始經雙方協議提前終止合約，為兩造所不爭執，而東亞公司係 於提前解約（終止合約）時，所賣出之門票數不足，方簽發支票予被上訴人，業經東 亞公司之原任會計許筱玲及被上訴人之主任秘書兼台灣電影文化城經理林亨利相互證 述一致，足認東亞公司所簽交被上訴人之前開支票，係為補足門票包底數之差額。參 以東亞公司於八十一年度代理出售之門票數共十八萬二千一百一十人，尚不足十二萬 二千八百九十人，東亞公司乃按其實際售票數向被上訴人請領佣金，有東亞公司請領 佣金函、東亞公司出具之統一發票、被上訴人之現金支出傳票、台灣電影文化城團體 遊客比較分析表等件可考，而東亞公司要求按兒童票（每張一百元）補足差額之上述 八十二年四月十四日函，即係於核對不足票數額後所出具，且查東亞公司應補之差額 原為一千三百二十八萬九千元，扣除其應得之百分之二十佣金，尚須給付被上訴人一 千零六十三萬一千二百零八元，適與被上訴人所執有東亞公司簽發之十九張支票金額 相符，被上訴人取得支票後，亦無匯款與東亞公司以支付票款之紀錄等情。益證東亞 公司簽發該支票之目的，係作為分期補足其未達門票包底數之差額款。上訴人抗辯： 被上訴人為充業績，而向其借用支票及證人許筱玲所稱先開支票作帳，為了業績云云 ，均不足採信。至上訴人另稱：於雙方終止合約時，被上訴人已拋棄補足包底門票差 額之權利等語，既為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，始終未能舉證以 實其說，亦無足取。從而，被上訴人以其執有上訴人東亞公司所簽交作為補足門票差 額之支票，尚有七百萬元未獲兌現，因依契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連 帶給付及加付法定遲延利息，即無不合，應予准許，為其心證之所由得，並敍明被上 訴人就東亞公司不足包底數部分，無須負給付該部分「門票」予東亞公司之義務，東 亞公司所為同時履行之抗辯，顯不足採之理由，爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判 決，駁回上訴人之上訴。經核於法洵無違誤。上訴論旨猶執：被上訴人已拋棄其權利 ，且其未交付門票，東亞公司得為同時履行之抗辯等陳詞，指摘原審採證、認事之職 權行使為不當，求予廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日