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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　張世興律師 　　　　　　　　李岳霖律師 　　被 上訴 人　財團法人台北市私立滬江高級中學 　　法定代理人　錢龍韜 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法 院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊所有坐落台北市○○區○○段三小段二七九號土地（下稱：系爭 土地）遭被上訴人無權占有，並在其中如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示甲、Ａ Ｂ、乙及乙等部分，設置涼亭、圍牆及運動器材等情，爰本於所有權之法律關係，求 為命被上訴人將系爭土地內之上開地上物拆除，交還「全部」土地與伊，並自民國八 十三年五月十八日起至交還土地之日止，按月給付伊損害金新台幣（下同）五十萬五 千三百六十四元之判決。（按：上訴人請求之損害金超過按月以二十萬二千一百四十 五元計算部分，經第一審判決其敗訴後，未據其聲明不服）。 被上訴人則以：伊於五十二年九月二十八日與系爭土地之原所有人祭祀公業高同記訂 有土地租賃契約，約定原定期限屆滿時，系爭土地如仍作學校用地，出租人不得藉詞 收回。伊迄今既未變更其用途，且原有之租賃關係，已成為不定期限之契約，上訴人 嗣後受讓系爭土地即應受該租約之拘束等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張其所 有之系爭土地，遭被上訴人占有，於附圖所示上開各部分設置地上物等事實，固有被 上訴人所不爭執之土地登記簿謄本、複丈成果圖等件可稽，堪認為真正。惟被上訴人 於五十二年九月二十八日與系爭土地原所有人祭祀公業高同記所簽訂之土地租賃契約 書，其約定之租賃期限於七十二年九月二十七日屆滿後，因被上訴人尚繼續使用系爭 土地，原出租人祭祀公業高同記未即表示反對之意思，依民法第四百五十一條規定， 雙方已視為以不定期限繼續契約。迨八十三年一月二十五日原出租人始通知被上訴人 為反對續租之意思表示，自不生終止租約之效力。又原土地租賃契約書第四條約定： 「租金支付方法：每年分兩期支付，上期定為每年三月中、下期定為九月中，由學校 （被上訴人）發通知業主管理人（出租人）到校領取」云云，其租金之給付，應屬「 往取債務」。即出租人於接獲通知後，有前往被上訴人處受領租金之義務。至契約書 所載之「承租人向出租人發通知」，應係基於便利承租人準備租金之措置，難認被上 訴人有此義務。茲被上訴人曾於八十二年八月二十四日通知原出租人派員受領租金， 原出租人並未派員受領。而上訴人於受讓系爭土地（按：八十三年四月十八日）後， 亦始終未前往被上訴人處收取租金，均為上訴人所不爭執，是出租人既未依約前往被 上訴人處收取租金，被上訴人復無拒絕清償情形，被上訴人即不負給付租金遲延之責 任。原出租人祭祀公業高同記於八十三年一月二十五日限期催告被上訴人向其為租金 之給付，有違約定之「往取債務」本旨，應不生催告之效果。其嗣以被上訴人未於催 告期限內給付租金為由，向被上訴人表示終止系爭土地之租賃契約，要不生終止契約 之效力。況被上訴人於收受前開催告通知後，即將七十三年一月一日起至八十二年十 二月三十一日止之租金共計四十五萬二千四百二十元支票檢寄原出租人，並於遭該出 租人退回時，依法為提存，有存證信函、支票及提存書等件為憑，亦見其提存已發生 清償之效力。不因提存書上誤載系爭土地之地號為毗鄰之二八○至二八三地號，而影 響該提存之效果。被上訴人既無給付租金遲延之情事，其與原出租人祭祀公業高同記 間就系爭土地之不定期限租賃關係又仍存在，上訴人受讓系爭土地，自應繼受該租賃 關係之權利義務，其以被上訴人係無權占有系爭土地，為本件之請求，於法無據等詞 ，為其判斷之基礎。 查所謂「往取債務」，係指以債務人之住所為清償地之債務而言。此種債務，雖須債 權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負遲延責任。但債 權人之「往取」，如約定兼需債務人之「先期通知」或提供交通工具或……等等協力 行為，則債權人之「往取」，已因附有兼需債務人之行為，而非屬單純之往取債務。 倘債務人竟不為該行為，以阻止債權人之「往取」，達於「拒絕清償」之實質目的， 即難認與約定之本旨及「往取債務」之原意無違。參酌民法第一百零一條第一項規定 意旨，是否不能視為債務人已「拒絕清償」，而命負遲延責任﹖或債權人是否猶不得 對之為催告，並於催告期限屆滿後，命負遲延責任﹖非無疑義。本件上訴人主張：「 被告（被上訴人）與祭祀公業高同記曾簽訂租賃契約，約定租金由被告發通知請該公 業管理人到校領取。……數十年來，被告始終未通知該公業到校領取租金。……該公 業乃於八十三年一月二十五日以存證信函限期催告被告應於函到二十日內給付賠償金 或租金，被告仍置之不理……」云云（見：第一審卷七九頁背面、原審「上」字卷七 ○頁），苟屬非虛，揆之前揭說明，是否全不足取﹖尚非無斟酌之餘地。縱或系爭土 地之原出租人祭祀公業高同記之催告內容，將「往取債務」變更為「赴償債務」（向 債權人之住所地為清償），而有「過大催告」之情形，然其催告倘已明示被上訴人迄 未為前開協力之行為，除該「過大催告」部分可不生效力外，就其餘部分之催告，是 否仍不生效力﹖（參見：本院六十六年台上字第一二四、七十年台上字第三一五九號 判例意旨），尤待澄清。原審未詳為勾稽研求，遽以承租人（被上訴人）之須向原出 租人發通知，非屬其義務，而為不利於上訴人之論斷，自屬可議。其次，上訴人主張 ，數十年來被上訴人均未給付租金（見：第一審卷八○頁、原審「上」字卷七一頁） 是否為實在﹖原審未進一步為調查審認，衹以被上訴人曾將七十三年一月一日起至八 十二年十二月三十一日止共計十年之租金四十五萬二千四百二十四元，依法為提存， 即謂已生清償之效力。而為有利於被上訴人之認定，亦嫌率斷。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人另以「裴尚苑」為其法定代理人，提出上訴 理由狀及委任訴訟代理人之委任書於原審（見：原審「上更一」字卷三二、三七、三 八頁），其真意何在﹖案經發回，宜並注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日 Ｑ