最高法院民事判決 八十六年度
台上字第一○六五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 訴 人 富邦綜合證券股份有限公司
法定
代理人 丑○○
訴訟代理人 黃冠豪
律師
丁俊文律師
右
當事人間請求
損害賠償事件，
兩造對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法院
第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第七八號），各自提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人乙○○、甲○○主張：第一審共同
被告丙○○係
對造上訴人富邦綜合證券
股份有限公司（以下稱富邦公司）僱用之營業員，乙○○自民國八十年四月起委託富
邦公司買賣股票，至同年八月二十四日止，計結存農林股股票十張（每張一千股，下
同）、工礦股股票四十張、中纖股股票五十張、中化股股票五十張，合計一百五十張
，
詎丙○○於八十年八月二十八日擅將
上開股票盜賣一空。又甲○○經由丙○○於八
十年六月十日及十一日以訴外人丁○○名義購進華隆股股票一百張、長榮股股票六十
張；於八十年六月十二日及八月十五日以訴外人戊○○名義購進友力股股票十張、泰
瑞股股票一百張；於八十年六月十四日以訴外人己○○名義購進友力股股票五十張；
於八十年七月十四日以訴外人庚○○名義購進中電股股票五十張，合計三百七十張，
丙○○於八十年八月二十八日亦擅將該股票盜賣殆盡，捲款而逃。富邦公司對於選任
丙○○為業務員及監督其職務之執行未盡相當之注意，且公司內部作業程序有瑕疵，
致使丙○○盜賣伊之股票得逞，依
民法第一百八十八條第一項前段規定，應與丙○○
連帶負
損害賠償責任等情，求為命富邦公司將原判決附表（以下稱附表）二所示股票
返還乙○○，如無法返還時，
按給付時收盤價折付新台幣；並給付甲○○新台幣（下
同）一千二百九十七萬零一百七十四元及自八十一年九月一日起加付法定
遲延利息之
判決。（另乙○○、甲○○請求丙○○給付部分，已受勝訴判決確定）。
上訴人富邦公司則以：伊對於營業員之選任監督已盡相當之注意義務。丙○○雖為伊
之營業員，
惟僅職司代客戶為買進、賣出股票之報價，至於代客買賣、保管股票及以
人頭名義辦理融資，均
非其職務上行為，乙○○私自委託丙○○買賣及保管股票，甲
○○私自委託丙○○以人頭名義辦理融資，致遭丙○○盜賣股票，均與伊無關。且乙
○○之父辛○○以其名義購買股票，係為規避
贈與稅，甲○○以人頭買賣股票，係為
分散稅捐及利於融資借貸，均涉不法，亦
與有過失，應減免伊之賠償金額等語，資為
抗辯。
原審將第一審所為乙○○、甲○○敗訴之判決部分廢棄，改判命富邦公司與丙○○
連
帶給付乙○○如附表一所示之股票七萬五千股、連帶給付甲○○六百四十八萬五千零
八十七元及自八十年九月一日起之法定遲延利息；部分維持，
駁回乙○○、甲○○之
上訴，
無非以：乙○○、甲○○主張其所有之上開股票遭富邦公司之營業員丙○○盜
賣一空，甲○○所有上開股票為融資貸款買進，合計總金額二千三百六十七萬三千一
百七十四元，其中自備款一千二百九十七萬零一百七十四元，融資款一千零七十萬三
千元之事實，
業據提出買進賣出報告書、融資現金償還申請書、融資買進報告書等件
為證，並為富邦公司所不爭執，應認為真實。查：㈠富邦公司僱用丙○○為營業員，
雖僅代客戶為買進、賣出股票之報價，惟丙○○利用此機會，在富邦公司營業場所及
營業時間內，私下代乙○○保管股票、印章，及代甲○○尋覓人頭買賣股票，客觀上
足令人認為與其執行職務有關，其盜賣乙○○、甲○○之股票，雖係為其自己利益所
為，亦應認係因執行職務之
侵權行為，富邦公司應負僱用人之連帶賠償責任。㈡乙○
○於00年00月000日出生，有護照及身分證
可稽，買賣股票之名義人既為乙○
○，依規定其買賣股票仍須經其
法定代理人簽章。而丙○○賣出乙○○所有股票之有
關憑證，均僅蓋乙○○一人印章，無其法定代理人辛○○之蓋章或簽名，有合併交割
憑單、買進賣出報告書及委託書
可證，富邦公司製作合併交割憑單過程，共經經辦人
壬○○、覆核癸○○、負責人子○○等層層審查用印，均未注意委託人欄欠缺乙○○
之法定代理人之簽章，竟逕予通過審查，使丙○○之盜賣行為得逞，各經辦人均
難謂
已盡相當之注意責任。㈢未成年人申請賣出證券款項由劃撥改付支票手續，須經法定
代理人持本人及未成年人身分證
正本、原留印鑑、委任書以書面為之，丙○○盜賣之
股票，其賣出委託書並未載明不撥入字樣，丙○○擅將劃撥改為非劃撥，而順利取得
股款支票，富邦公司均未依規定審核，致丙○○有可乘之機，顯見富邦公司未盡監督
之注意義務。富邦公司
迄無法證實乙○○或其法定代理人如何辦理劃撥改付支票手續
，富邦公司所舉買進賣出報告書交割日期於八十年八月廿六日以前者，均以劃撥方式
為之，八月二十九日以後則改為非劃撥改付支票（
系爭股票於八月二十八日遭盜賣）
，而乙○○早於同年八月二十四日出國，同年十二月二十三日始返國，有乙○○護照
影本三件可稽，應無可能申辦劃撥改付支票手續，富邦公司監督丙○○職務之執行，
未注意及此，致使丙○○於盜賣股票後，順利取得股款。㈣乙○○出生於六十年十二
月廿八日，已如前述，依規定有關委託證券經紀商買賣證券時之業務憑證，均應由其
法定代理人簽章，未成年人不得自行辦理變更印鑑之手續。而富邦公司提出之證券公
司客戶基本資料變更申請書載明乙○○於八十年三月二日將圓形印鑑章改為方形印鑑
章，然非由乙○○親自辦理，且未依規定由其法定代理人簽章，富邦公司未注意監督
及此，任令丙○○以未經合法變更之乙○○方形印鑑章加蓋在股票買進賣出報告書及
其他憑證之上，得遂盜賣股票之目的，自難辭其咎，依民法第一百八十八條規定，應
負連帶賠償責任。㈤丙○○主動提供丁○○、戊○○、己○○、庚○○等四名帳戶供
甲○○融資買進股票，作業方式係由富邦公司一方面收取甲○○所交股款支票，一方
面將融資買進報告書第四聯交付甲○○收執，融資買入股票之股款自備款部分，均由
甲○○之帳號四五四五－五號帳戶所簽發之支票支付，有丁○○等四人融資買進報告
書及交割憑單等資料
可憑，詎丙○○竟於八十年八月二十八日，將由甲○○保管中之
融資買入股票之融資買進報告書第四聯以丁○○等四名帳戶名義違法填具買進報告書
第四聯掛失止付補發申請書，而持以代替該第四聯領取股款。丙○○違法盜賣甲○○
股票，既為富邦公司所不爭執，丙○○該違法行為，
復於客觀上與其職務有關，又因
丙○○將丁○○等四戶名義三十七萬股股票盜賣一空，
侵占甲○○之自備款，甲○○
已確定無從辦理償還清結手續而領回融資買進之股票，則甲○○
回復原狀顯屬不能，
受有自備款之損失，富邦公司應依民法第一百八十八條規定負僱用人之
侵權行為責任
，甲○○請求富邦公司及丙○○連帶賠償買進股票之自備款金額一千二百九十七萬零
一百七十四元即屬合法。次查乙○○請求富邦公司返還股票，於其無法返還時，應按
給付時市價折付新台幣部分，因附表二所示股票目前均仍上市中，為乙○○所
自承，
則如附表所示一股票自無
不能給付之問題。乙○○此補充請求，屬將來
給付之訴，而
主位請求因係代替物之給付之請求，為
種類之債，既無不能給付之情形，執行法院亦
得逕予執行，乙○○自不得請求折付新台幣。又查乙○○不自行保管股票，而委由股
票營業員代為保管股票、交割印鑑，導致富邦公司之營業員丙○○有可乘之機，乙○
○就本盜賣事件之發生或擴大，顯然與有過失。富邦公司未舉證證明乙○○之法定代
理人辛○○有逃稅之行為，況辛○○之逃稅與丙○○之盜賣股票，無相當
因果關係，
尚
難認此部分乙○○與有過失。甲○○為股票投資人，投資金額且在千萬元之上，就
人頭買賣係屬違法行為，不可諉為不知，其竟委由丙○○提供人頭為之買賣股票，而
人頭之交割印鑑、買得之股票，甲○○均無法控制管理，致丙○○有可得盜賣之機，
則甲○○對於本件證券糾紛之發生及擴大，同與有過失。斟酌上述事實，依民法第二
百十七條之規定，認乙○○、甲○○各負百分之五十之過失責任，富邦公司負百分之
五十之過失責任。富邦公司對於乙○○、甲○○之損失得按百分之五十過失程度比例
減輕賠償金額。
綜上所述，富邦公司應與丙○○連帶返還乙○○如附表一所示股票，
及連帶給付甲○○六百四十八萬五千零八十七元並自八十年九月一日起之法定遲延利
息，乙○○、甲○○超過部分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查委託人委託買賣證券注意事項第十一條規定：「委託人委託買賣證券、應透過證
券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不
得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責」，而證券商負責人與營業人員管理規
則第二條規定：「所謂業務人員，係指從事Ａ、有價證券之投資分析或內部稽核，Ｂ
、有價證券承銷、買賣之接洽或執行，Ｃ、辦理有價證券自行買賣、交割或代辦股務
，Ｄ、辦理有價證券買賣之受託、申報、結算及交割」，其職掌並無保管客戶之股票
、印章、及代覓人頭買賣股票等項（見原審重上字卷一三一頁、一審卷二三頁），可
見丙○○代乙○○保管股票、印章，及代甲○○覓人頭買賣股票，均非執行其在富邦
公司之職務之行為。況上開規則第十四條第九、十一款更明文規定證券商負責人與營
業人員均不得為代客保管有價證券或款項之行為，若有違反，依證券交易法第一百七
十七條第三款規定，應處一年以下有期徒刑、拘役、或科或併科十萬元以下罰金。此
項行為既係
法令強制禁止之行為，則富邦公司辯稱：乙○○將款項、支票、股票交由
丙○○保管，及甲○○委請丙○○以訴外人丁○○、戊○○、己○○、庚○○等四人
帳戶為人頭買賣股票，應由乙○○、甲○○自負風險，丙○○盜賣股票之行為，純屬
丙○○個人圖為自己利益所為之犯罪行為，
而非執行其在富邦公司之職務之行為
云云
，是否毫無可採，
即非無疑。原審未予深究，並敍明富邦公司前開抗辯不足採取之理
由，遽為不利於富邦公司之判斷，非無違誤。次查原審雖認定乙○○係於00年00
月000日生，其所有股票之有關憑證未經其法定代理人辛○○蓋章或簽名，富邦公
司之其他職員審查覆核交割憑單時，未注意委託人欄欠缺辛○○之簽章，乙○○將在
富邦公司之圓形印鑑章改為方形印鑑章未依規定由其法定代理人簽章，使丙○○於八
十年八月二十八日盜賣股票之行為得逞，資為富邦公司應依民法第一百八十八條第一
項規定負連帶賠償責任之依據。然富邦公司於原審辯謂：乙○○於開戶時，其父辛○
○以代理人名義於委託買賣證券受託契約上簽章，並簽具允許書載明：「茲允許乙○
○與 貴公司訂立開戶契約，並允許其委託 貴公司為證券之買賣，因買賣所發生之
一切責任，本人願負連帶賠償之責」，一切手續均屬合法。其後進行交易時，亦是由
辛○○簽發支票給付股款、辦理交割手續，並不
適用台灣證券交易股份有限公司營業
細則第七十五條第一項第六款委託買賣證券時之業務憑證均由法定代理人簽章之規定
。況依民法第八十五條之規定，乙○○已有
行為能力等情，提出允許書影本一份為證
（見原審重上字卷一二四、一四六頁），原審對此
恝置不論，徒以上情遽為富邦公司
敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法。又查丁○○、戊○○、己○○、庚○○等
四人在富邦公司帳戶內之股票，僅丁○○等四人得對富邦公司主張權利，原審雖謂丁
○○等四人之帳戶
乃甲○○之人頭買賣之帳戶云云，但此係屬甲○○與丁○○等四人
內部之關係，乃甲○○得否對丁○○等四人請求之問題，甲○○究不得對富邦公司主
張權利。丁○○等四人帳戶之股票為丙○○所盜賣，被害人應屬丁○○等四人，而非
甲○○，富邦公司就丙○○此盜賣股票之行為，似無對甲○○負連帶賠償責任之可言
。乃原審慮未及此，而為相異之論斷，亦有可議。再查乙○○所有附表二所示股票乃
上市之股票，為代替物，固為原審所確認之事實，然該附表二所示股票如發生證券交
易法第一百四十四條、第一百四十五條第一項所定終止上市之情形，似難謂無不能給
付之可能，乙○○自
非不得聲明如不能返還時折付新台幣。原審謂乙○○不得為此請
求，尚欠允洽。復查
債務人對於
債權人所負之損害賠償責任乃以回復原狀為原則，必
法律或契約另有規定，或債務人受
債權人催告回復原狀而不回復時，債權人方得請求
以金錢賠償，此觀民法第二百十三條第一項、第二百十四條之規定自明。準此而言，
丙○○盜賣供為人頭之丁○○等四人帳戶之股票，債權人應先請求回復原狀，即先請
求返還同種類、同數量之股票，必請求回復原狀無效果時，方得請求以金錢賠償。關
於丙○○所盜賣之丁○○等四人帳戶之股票，如有上市買賣，則甲○○請求返還，非
必給付不能。原審竟泛言甲○○無從領回融資買進之股票為由，按其購買股票之自備
款之數額，責令富邦公司負連帶賠償責任，亦屬於法未合。末查損害之發生或擴大，
被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或
免除之，固為民法第二百十七條第一項所
明定，然法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌
雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（參見本院五十四年台上字第二四三三號判例
），原審認定乙○○、甲○○二人就本件盜賣股票之發生或擴大與有過失，並未以具
體之事實詳論兩造所賦與原因力之強弱，及比較兩造過失程度之輕重，徒憑臆測，認
兩造各負百分之五十之過失責任，資為判斷之依據，未免速斷。兩造上訴論旨各就其
敗訴部分指摘原判決不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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