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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○八四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　南源實業股份有限公司 　　法定代理人　李堯溪 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十七日台灣 高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四六八號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 被上訴人主張：上訴人於民國八十一年六月二十六日，向伊購買坐落桃園市○○段二 五二、二五三號（嗣合併為二五二地號）土地，應有部分三○分之一，及其上「國景 居」編號第三樓Ｂ座建物，即門牌桃園市○○○街○○號三樓房屋一戶（以下簡稱系 爭房屋），總價款為新台幣（下同）三百八十三萬元。伊公司依約將上開第二五二號 土地，應有部分三三○分之七，及訴外人李炎輝所有上開土地，應有部分三三○分之 四，合計應有部分三○分之一，及上開房屋所有權全部（含建號七八五、七八六號公 共設施應有部分），移轉登記於上訴人。詎上訴人尚有尾款二百六十八萬元未付，經 被上訴人先後於八十二年十二月十日及八十三年一月二十一日，以存證信函催告上訴 人支付尾款，均未獲置理。爰以起訴狀繕本之送達，為解除本件買賣契約之通知，兩 造間買賣關係即告消滅上訴人應負回復原狀之義務等情。求命上訴人將上開房屋所有 權及上開二五二號土地應有部分三三○分之七與公共設施建號七八五號應有部分二八 分之一，建號七八六號應有部分一萬分之八七，移轉登記於伊，並將二五二號土地應 有部分三三○分之四移轉登記於李炎輝之判決。 上訴人則以：被上訴人如謂，系爭買賣契約存在於被上訴人與訴外人洪崑泰之間，則 被上訴人向伊解除契約，不生解約效力。又系爭房屋臥室之外，有台灣電力公司之高 壓電桶，陽台有加蓋建物，在被上訴人除去瑕疵前，伊得拒絕給付尾款，被上訴人不 得以上訴人未於限期內交尾款為由，解除契約。兩造於第一審判決後，達成和解，被 上訴人同意返還價款。上訴人提出同時履行抗辯，被上訴人應返還價金一百十五萬元 及自最後一期付款翌日起之法定遲延利息等語。資為抗辯。 原審以：被上訴人主張前揭事實，業據其提出土地預定買賣合約書、不動產（房屋） 預定買賣契約書、土地及建物登記謄本、存證信函及回執為證，堪以採信。上訴人對 於其未付尾款二百六十八萬元之事實不爭執，而被上訴人二次催告，上訴人均未付款 。因此，被上訴人以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，依法自生效力，兩 造互負回復原狀之義務。上訴人固辯稱；本件房屋臥室外有高壓電桶，影響健康，陽 台部分擴建，有隨時遭拆除之危險，在被上訴人改善前，得拒絕支付尾款云云。關於 高壓電桶部分，在住家或廠房之旁，有電力變壓設備，此為坊間屢見之事實，且電力 設備之安裝地點，係台灣電力公司斟酌當地供電情形而設，非被上訴人所能置啄。兩 造又未約定本件房屋外不得設定台灣電力公司之電桶（目前電桶已遷移），上訴人不 得以此作為拒付尾款之事由。關於陽台加建部分，依兩造所訂立之不動產預定買賣契 約書，系爭房屋面積為三十三點三九坪（包括公共設施），容許增減面積為百分之二 ，被上訴人移轉登記之面積為三十三點三七坪，與約定面積相差○點○二坪，在容許 範圍之內。而陽台增建部分，面積達十二點○八平方公尺，折合三點六五四二坪，該 增建部分，係兩造口頭約定，未訂有書面契約，不在保存登記範圍。而上訴人於接獲 被上訴人公司一一五五號存證信函後，亦曾以第四四○號存證信函答覆稱：「台端為 起建者，務必依設計施工，經本人二次驗收，劣點無法改善，歉難交屋一節，並台端 主張加強三樓違建部分尚在建蓋中，是否能改善原建物劣況，並且本建物出現結構裂 縫危及購屋人權利……。」，茍如被上訴人未徵得上訴人同意而擅自擴建陽台，依該 函所示，上訴人對陽台擴建部分何以未對被上訴人指摘，或為反對之表示。至函中所 謂「劣點」、「劣況」應指兩造買賣建物上之瑕疵，而非指反對陽台擴建，殊屬明確 。上訴人所辯，被上訴人擅自擴建房屋陽台，顯未按原設計施工，伊有權拒付尾款一 節，不足採信。本件契約既經被上訴人合法解除，兩造應負回復原狀之義務。被上訴 人請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記於伊及李炎輝，自屬有據。上訴人主張同時 履行抗辯權，於被上訴人未返還已付價金前，得拒絕自己之給付，依法亦無不合。然 查依兩造所訂土地買賣合約書第四條及房屋預定買賣契約書第十五條第二項約定，上 訴人逾期給付各項價款，被上訴人主張沒收其已付價款，作為違約賠償，核無不合。 本件被上訴人主張因上訴人違約，回復原狀後，如再行出售，即受有九十九萬零三百 八十四元以上之損失，有被上訴人提出之計算表可參考。又台灣房地產，自八十年、 八十一年起，進入不景氣時期，跌幅達一、二成以上。爰認被上訴人沒收違約金九十 九萬零三百八十四元為適當。是上訴人請求被上訴人返還十五萬九千六百十六元及法 定遲延利息，應予准許。爰將第一審命上訴人移轉房地所有權與被上訴人之部分，予 以維持，駁回上訴人該部分上訴，並命被上訴人為十五萬九千六百十六元本息之對待 給付，另將第一審所為被上訴人敗訴部分廢棄，命上訴人將二五二號土地應有部分三 三○分之四移轉登記於李炎輝，並駁回上訴人其餘上訴。 按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數 額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債 權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而 隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在 斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴 人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未 來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量 ，自屬可議。又上訴人抗辯稱：「增建部分，不是只為我增建，其增建一大片，我只 是投資，不需要增建。」，「增建部分應回復原狀，我才交尾款。」等語（見一審卷 第六十五頁），並提出照片二張為證（見一審卷第六十六、六十七頁）。且上訴人於 八十二年十二月二十二日存證信函第四四○號稱：「……台端為本起建者，務必為建 物依設計施工，經本人兩次驗收，劣點無法改善，歉難交屋一節，並台端主張加強三 樓違建部分尚在建蓋中，是否能改善原建物劣況……。」等情（見第一審第五十二頁 ）此重要之攻擊防禦方法，關係增建部分是否經上訴人同意﹖被上訴人解除契約是否 合法﹖應由原審詳加調查審究。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄， 非無理由。又上訴人雖僅就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。惟命為本案給付與對 待給付二者具有不可分之關係，本案給付部分，如無可維持，對待給付部分亦應併予 廢棄發回，不能予以割裂分別裁判。原判決命上訴人給付部分，既無可維持，對待給 付部分亦應併予廢棄發回，以期適法。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十七 日 ｖ