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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○九三號 　　上 訴 人　楊林芳玉 　　　　　　　黃林素蘭 　　　　　　　林 淑 娥 　　　　　　　林 芳 蘭 　　　　　　　林 芬 蘭 　　　　　　　林 圓 　　　　　　　林 永 昌 　　被上訴人　林 煥 然 　　　　　　　林 南 興 　　　　　　　林向說爭 　　　　　　　林 鎮 泰 　　　　　　　林 鎮 麒 　　　　　　　林 鎮 麟 　　　　　　　林 鎮 正 　　　　　　　林 淑 津 　　　　　　　林 淑 英 右當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月一日台灣高 等法院台南分院第二審更審判決（八十四年度家上更㈠字第一號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件係就公同共有之遺產為訴爭，其訴訟標的對於上訴人全體必須合一確定，故僅由 楊林芳玉、黃林素蘭、林淑娥、林芳蘭、林芬蘭及林圓女提起第三審上訴，依民事訴 訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造當事人林永昌，爰將林永昌併列 為上訴人，合先說明。 次查被上訴人主張：如第一審判決附表所示六筆土地（以下簡稱系爭土地），原係兩 造之祖父林論所有（第一審共同原告林悅堂為林論之孫，於原審繫屬中死亡，由其繼 承人林向說爭、林鎮泰、林鎮麒、林鎮麟、林鎮正、林淑津、林淑英承受訴訟），林 論於日據時期之昭和十九年（民國三十三年）四月七日死亡；林論有林德合及林瑞山 二子，伊分別為林德合之子或孫（媳）；上訴人為林瑞山之子。林德合於昭和十五年 （民國二十九年）死亡，伊對林論之遺產有代位繼承權。惟林瑞山死亡後，上訴人於 民國八十一年九月十四日辦理繼承登記及共有型態變更登記時，竟以伊等業已分戶， 無繼承權為由，未列為繼承人，地政機關亦未詳查是否符合分戶條件，未將伊等登載 為繼承人，即有未合。依光復前台灣舊習慣及日據時期之判例，分戶之要件為二，分 割家產與別居，及別籍異財與得父母同意，而不以戶籍登記為要件。日據時期之戶籍 謄本雖記載伊等於昭和十九年四月四日分家，惟與戶主林論並無別居之事實，又無獨 立生計之能力，更未分得任何財產，自與分戶之要件不符。上訴人就系爭土地六筆所 為之繼承登記及共有型態變更登記，侵害伊等之繼承權及所有權等語，求為命上訴人 塗銷於八十一年九月十四日所為之該項登記之判決。 上訴人則以：被上訴人於林論死亡前之昭和十九年四月四日分戶，因之，除由伊父林 瑞山繼承林論為戶主外，並因系爭土地為林論喪失戶主權而開始繼承之家產，依當時 台灣繼承習慣，亦由林瑞山繼承。林瑞山於六十一年七月十八日死亡，伊為其繼承人 ，地政機關乃准由伊就系爭土地辦理繼承登記及共有型態變更登記，並無侵害被上訴 人之權利可言等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：系爭土地原為兩造之祖父（曾祖父）林論所有，林論有二子 ，即被上訴人之父（祖父）林德合及上訴人之父林瑞山。林德合於昭和十五年（民國 二十九年）三月十五日死亡，林論於昭和十九年（民國三十三年）四月七日死亡，被 上訴人於林論死亡前之昭和十九年四月四日為戶籍分家登記。迄六十一年七月十八日 林瑞山死亡，上訴人於八十一年九月十四日辦理繼承登記及共有型態變更登記，而以 被上訴人業已分戶，無繼承權為由，僅由上訴人辦理上開登記之事實，有繼承系統表 、土地登記簿謄本、日據時期除戶戶籍謄本及台南縣白河地政事務所全部繼承登記資 料可稽。惟按日據時期，關於台灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有效之台灣習慣 （參見日本大正十一年第四百零七號勅令第五條），而當時之台灣習慣，有戶主繼承 （即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡 而開始之財產繼承）之別。家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直 系卑親屬之男子繼承；又法定財產繼承人於財產繼承開始前死亡，由其男直系血親卑 親屬代襲（位）財產繼承。至分戶而另立一家，即別籍（居）異財者，對於原來之家 ，固發生喪失繼承權之效果。惟關於分戶之要件，依台灣私法（日據時期台灣總督府 台灣舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判例 ，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和五年上民字第六九號判 例；另參照大正十一年上民字第四九號判決）。故分戶須得父母同意，實質上已經分 家，並在經濟上另立獨立之生計即別居異財始可，而非以戶口（戶籍）申報為唯一認 定依據。經查上開日據時期戶籍謄本，固記載被上訴人於昭和十九年四月四日分家， 惟被上訴人林煥然、林南興及已故林悅堂與其母林段省始終居住坐落於系爭土地祖厝 ，並未遷離，且林論所遺留之田地，包括上訴人取得部分，均由林段省耕作，並為田 賦代金繳納義務人。而上訴人之父林瑞山反而自民國二十九年起即因工作關係，在外 居住，於三十三年娶妻後，更常年在外獨立生活等情，為上訴人所是認，並有戶籍謄 本、田賦代金繳納通知單在卷可稽，復經證人吳火生（村長）、段道仁（同村人）證 明屬實。上訴人就被上訴人如何獨立生活，另立生計一節，並未舉證證明，其所辯已 難遽予採信。且證人段道仁證稱被上訴人及母林段省與林論均共同生活；證人黃再旺 亦證明林段省煮飯給林論吃，林段省住在祖宅等語。再參酌上訴人林永昌（為林德合 之子，而為林瑞山收養）陳稱：伊為林瑞山養子，但與生母林段省同住在祖厝。林瑞 山曾在白河、鹽水、新營及隆田等處任職，均未住祖厝，伊與被上訴人及林段省均未 與祖父林論分食，亦未分家等語，亦足認被上訴人一家始終均與林論共同生活屬實。 況林論於被上訴人為分家登記後第二日即死亡，當時已屆七十八歲高齡，且行動不便 ，其妻林段秀娘六十歲，而林瑞山一家既未在家與其同居，則其因與長媳林段省一家 共同居住，而飲食起居受其照顧，亦無違背情理。上訴人雖抗辯，林瑞山之妻經常回 家奉侍翁姑云云。然東山鄉距白河鎮五、六公里，日據時期並未舖設柏油路，且未架 橋，更無客運汽車行駛，林瑞山家中尚有幼女，故其妻顯難每日回家照料翁姑，所辯 自不可採。又林論所遺不動產，除系爭土地外，尚有坐落哆囉嘓西堡吉貝耍庄一六七 號（即現在○○○鄉○○○段○○○號、一七六－一號）及同庄一八一號（即現在吉 貝耍段一八一號及一八一－一號）田地二筆，於林論死亡後之昭和二十年十一月十三 日由林瑞山及被上訴人（林煥然、林南興及林悅堂三人）共同辦理繼承登記，林瑞山 取得應有部分六分之三，其餘各取得應有部分六分之一，有日據時期及現時之土地登 記簿謄本在卷可憑。若被上訴人確因分家而喪失繼承林論財產之權利，林瑞山自不可 能同意就上開土地與被上訴人共同繼承，益證被上訴人確無與林論分戶而別居異財之 事實。上訴人提出之白河地政事務所函，僅係對上訴人關於程序方面之疑問而為答覆 而已，尚無法資為有利於上訴人之認定。至兩造之被繼承人林德合與林瑞山共有之另 筆坐○○○鄉○○○段二一七（墓地）、二一九、一七九號土地，係貧瘠之地，以當 時農業技術及肥料不普遍之情況，生產量自難期豐富，故雖由被上訴人管理，仍不足 以供其一家人獨立生活之需。何況若被上訴人已分家，林瑞山豈能允許被上訴人耕作 ？又第一審共同原告林悅堂雖於昭和十九年（民國三十三年）五月二十三日寄留於蘇 乃錠家（林瑞山之妻兄）即台南市開山町二之三五番地（原判決誤為二之三六番地） ，乃係因林悅堂被日本政府徵調為海軍工員，送至岡山，屬強制義務性質，故而就近 寄居於市區交通電訊較便捷之親戚處，以便各項通訊聯絡；且於翌年日本戰敗，海軍 工員星散，台灣省光復後，林悅堂即遷回祖宅，均經證人黃再旺證述無訛。參照日據 時期之日本寄留法第一條規定，暫時居住於本籍以外之地，日數超過九十天者，謂之 寄留。林悅堂日據時期之戶籍資料係記載寄留蘇乃錠家，則其僅係暫時居留而已，並 非將戶籍遷離林論住所，此由戶籍謄本仍記載其住所為吉貝耍七十八番地，並未塗銷 自明，應非日據時期之日本戶籍法所指之將戶籍住所遷移他地之轉籍（參照該戶籍法 第一百五十八條）。林悅堂於台灣光復後初次設籍，亦仍住於吉貝耍四八號，亦有戶 籍資料在卷可按。故其於日據時期之戶籍曾暫遷至台南市寄留之資料，並不能作為林 悅堂已分家之事證。況被上訴人林煥然、林南興始終住居於原址，並未遷移，尤不得 以林悅堂一人寄留他處，即可認定其餘二人已獨立生計。上訴人據此抗辯被上訴人等 已獨立生活云云，尚不足採。至系爭土地中之一七八－一號土地，雖經上訴人林圓女 等六人訴請判決分割共有物確定（見台灣台南地方法院八十二年度訴字第三三九號判 決），然該分割共有物判決未列被上訴人為當事人，對真正有公同共有權之被上訴人 不生影響。被上訴人就被繼承人林論所遺系爭土地，既無喪失繼承權之事實發生，自 得主張繼承，而有公同共有權利存在。上訴人排除被上訴人為共同繼承人，擅自單獨 聲請繼承登記及共有型態變更登記，自屬侵害被上訴人之公同共有權利，被上訴人訴 請塗銷該登記，以回復原狀，自無不合，為其心證之所由得。復說明對於上訴人其他 攻擊防禦方法之取捨意見，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明， 經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權 行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日 Ｚ